Sentencia Civil Nº 455/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1059/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2013/0007893

Recurso de Apelación 1059/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Divorcio Contencioso 1075/2013

APELANTE: Dña. Micaela

PROCURADORA: Dña. CARMEN CATALINA REY VILLAVERDE

APELADO: D. Romualdo

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a siete de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1075/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, doña Micaela , representada por la Procuradora doña Carmen Catalina Rey Villaverde.

De otra como apelado, don Romualdo , sin representación procesal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio, interpuesta por la representación procesal de Doña Micaela contra Don Romualdo , debiendo en consecuencia declarar disuelto el matrimonio de los mismos por divorcio, declarando definitivamente revocados todos los consentimientos y poderes que pudieran haberse otorgado los cónyuges entre sí.

Asimismo, procede acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La firmeza de la presente Sentencia generará ex lege la disolución de la sociedad legal de gananciales.

2.- Se atribuye a Doña Micaela la guarda y custodia de los menores Antonio y Dionisio , siendo la patria potestad sobre los menores, compartida por ambos progenitores.

3.- Don Romualdo podrá comunicar y tener en su compañía a sus hijos Antonio y. Dionisio los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, en que los dejará en el colegio, debiendo unirse los puentes o días festivos al fin de semana, siendo disfrutados por el progenitor que deba pasar con los menores ese fin de semana.

Asimismo el demandado podrá estar con sus hijos martes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que los reintegrará al domicilio familiar.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el día siguiente al último lectivo a las 12 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo del 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán de forma alternativa por los progenitores cada año con los menores, disfrutando los años pares la actora y los impares el demandado, pudiendo ambos dividirla por periodos de mutuo acuerdo.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en dos periodos, el primero desde el día siguiente al último lectivo a las 12 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y el segundo desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el día anterior al de inicio del nuevo curso escolar.

Corresponderá a la actora elegir, en defecto de acuerdo, los años pares, y al demandado los impares, debiendo comunicarse el periodo vacacional a disfrutar, con al menos dos meses de antelación.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana corresponderá al progenitor que no haya estado con los menores en el último periodo vacacional.

Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el colegio o en el domicilio familiar, según proceda.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía de los menores, podrá comunicar con éstos telefónica o telepáticamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso de los menores, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe.

En caso de enfermedad o algún otro pormenor extraordinario respecto a los menores, el progenitor que lo conozca deberá comunicarlo inmediatamente al otro, permitiendo las visitas del otro progenitor a los menores, si la circunstancia lo requiriera.

En cada momento el paradero de los menores debe ser conocido por el progenitor que no se halle en compañía de los mismos.

4.- Se concede a los menores y su madre el uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 , n° NUM000 , NUM001 de Fuenlabrada junto con el mobiliario, enseres y ajuar domestico que el mismo contenga, debiendo Don Romualdo sacar, si no lo hubiere hecho aún, y previo inventario, en defecto de acuerdo, los objetos que sean de su uso personal o necesarios para su actividad laboral, profesional o económica.

5.- Se fija, en concepto de pensión de alimentos a cargo de Don Romualdo y a favor de sus dos hijos, la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros por cada hijo) que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la actora, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de abril de 2015.

Asimismo, cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que generen los dos hijos, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter_ extraordinario de los gastos.

6.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar debe ser abonado por ambas partes al 50%.

Los gastos de los suministros de la vivienda familiar y las cuotas ordinarias de comunidad serán de cuenta de Doña Micaela , por ostentar el uso del domicilio familiar.

Los gastos de IBI, tasas sobre la vivienda familiar, seguro de hogar y derramas extraordinarias de la comunidad, serán abonados al 50% por ambas partes.

7.- Se fija una pensión compensatoria a cargo de Don Romualdo y a favor de Doña Micaela , de 100 euros mensuales durante un año, que el obligado deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la beneficiaria, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Firme que sea esta Sentencia, comuníquese certificación literal de esta Sentencia al Registro Civil de Fuenlabrada, a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición, Adicional 15º de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. El Ministerio Fiscal queda exento de constituir dicho depósito.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los, autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Micaela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición y teniendo por no personado en esta alzada a don Romualdo .

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Micaela , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 10 de abril de 2014 , que estimando en parte la demanda de divorcio declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, la disolución del régimen económico matrimonial, y fija las medidas en relación con los hijos menores, Antonio y Dionisio , nacidos con fecha NUM002 - 1998, y NUM003 -2003, de 16 y 11 años de edad en la actualidad, acordando la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de estancias con el padre, la atribución del uso de la vivienda familiar; una pensión de alimentos de 200 €, en total 400 €, y la contribución de los gastos extraordinarios; la forma de abono del crédito hipotecario; una pensión compensatoria de 100 € por el plazo de un año.

En el recurso de apelación, se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos de los hijos; segundo, insuficiencia de la pensión compensatoria establecida. Se solicita que se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida, en relación con las medidas relativas a los menores.

Conferido traslado a la contraparte, no se presenta escrito de oposición ni de impugnación, declarándose precluido en dicho trámite.

SEGUNDO.-

La primera controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para los dos hijos menores, Antonio y Dionisio , nacidos con fecha NUM001 -1998, y NUM003 -2003, de 16 y 11 años de edad en la actualidad, para los que se solicitaba en la demanda la cantidad de 400 € por cada uno de los hijos.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 39 de la CE y en consecuencia del 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; y respetando el principio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, art. 146 del mismo texto legal .

Alega la parte recurrente, que el padre percibe unos ingresos de 1.800 € mensuales, sin que se haya acreditado ni que la empresa este sometida a un ERE ni que sus ingresos sean solo de 1.325 € mensuales, como consta en las nominas aportadas, ni que solo perciba 12 mensualidades al año.

Del conjunto de la prueba obrante resulta acreditado los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º Los menores estudian en centro públicos, sin perjuicio de abonar los libros y el material necesario.

2º El Sr. Romualdo , es camionero, trabaja en la empresa María Carmen Ballarin Blasco, como conductor, con una antigüedad de 1 de diciembre de 2012, la nomina aportada del mes de febrero de 2013, incluye 'dietas no tributables' por valor de 826,77 € arroja un líquido de 1.800,84 € mensuales (folio 18); se aporta copia de su contrato de trabajo nº 273752, haciendo constar expresamente 'a partir del día 1/4/2013 en el salario pactado en el presente contrato se entiende incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias que legalmente le corresponden al trabajador, siendo de doce mensualidades a percibir, coincidentes en su abono con el último día natural de cada mes' (folio 55); las nominas de los meses de abril a agosto del año 2013, no incluyen dietas, y arrojan un liquido de 1.300 a 1.351 € (folios 56 a 61), la empresa certifica el 21-11-2013, que en el año 2012 percibió unos ingresos anuales de 17.316 € y en el 2013 será de 16.223,96 € folios 90-91; la declaración del IRPF del año 2011, figuran unas retribuciones dinerarias de 26.145,22 € y un neto de 21.632,99 €; el padre abona una renta por la vivienda de 250 € (62-75).

3º La Sra. Micaela , en su informe de vida laboral constan trabajados 7 años, 5 meses y 4 días, entre los años 1990 y 2012, siendo el último periodo de larga duración en el año 2000 (f. 19-20); figura como demandante de empleo desde el 25-9-2012; el Instituto Nacional de la Seguridad Social certifica que no tiene reconocida asignación económica por hijo a su cargo, desconociendo si la ha solicitado.

4º La cuota del préstamo hipotecario de la vivienda cuyo uso se ha atribuido a los menores y a la madre que se ha de abonar es de 380,61 € mensuales.

Teniendo en cuenta los hechos anteriormente expuestos, esta Sala considera proporcionado a los ingresos del padre a la situación laboral de la madre y a las necesidades de los menores, la cuantía establecida, teniendo en cuenta que ambos progenitores han de pagar al 50% el préstamo hipotecario, y que el padre ha de alquilar una vivienda donde vivir y estar con sus hijos; no apreciando ningún error en la valoración de la prueba de la sentencia recurrida, que permita una elevación de la pensión alimenticia de los hijos menores.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Pensión Compensatoria.

En la demanda la Sra. Micaela interesaba una pensión compensatoria de 300 € mensuales actualizables anualmente, en la contestación a la demanda el Sr. Micaela , interesaba que no se acordará pensión, o con carácter subsidiario, fuera de 100 € y por un plazo de cinco años; la sentencia ha fijado 100 € mensuales durante un año, en el recurso se piden 300 € mensuales hasta que la esposa acceda al mercado de trabajo.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina"De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero ,"las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'"."La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

Teniendo en cuenta que el objeto de la pensión no es reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentre en esa mayor dedicación a la familia y los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para seguir trabajando y desarrollar una actividad profesional, o cualificación profesional.

Valorando la anterior doctrina y las circunstancias acreditadas de los ingresos económicos existentes y también, que la pareja tiene relación desde hace al menos 17 años, aunque casados llevan solo desde el 23-8-2008, 6 años, que la esposa solo ha trabajado 14 días durante el matrimonio, si lo hizo con anterioridad, durante 7 años, que carece de cualificación determinada, y de experiencia, nació con fecha NUM004 -1974, cuenta en la actualidad con 40 años de edad; se estima que puede incorporarse al mercado laboral sin que exista ningún hecho o circunstancia que se lo impida, lo que es compatible con la edad actual de los hijos, y con los antecedentes laborales que la misma tiene, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97 del CC , que considera por la Sala que la pensión compensatoria establecida en la sentencia debe de confirmarse.

CUARTO.- Costas

Aún desestimando el recurso de apelación no procede la condena en costas en esta alzada al recurrente, por la especial naturaleza del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Micaela , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada , en autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 1075/13 entre dicha litigante y don Romualdo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1059 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe