Sentencia CIVIL Nº 455/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 172/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00455/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09059 42 1 2015 0004346

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000383 /2015

Recurrente: Jose Ignacio

Procurador: Jose Ignacio

Abogado: F. JUAN M. GARCIA GALLARDO GIL

Recurrido: ASESORIA DE COBRO Y GESTION SL

Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA

Abogado: MERCEDES GONZALEZ CAMPA

SENTENCIA Nº 455

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y OTROS

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS

En el Rollo de Apelación número 172 de 2.016 dimanante de Juicio Ordinario nº 383/15, sobre resolución de contrato y otros, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2016 , Aclarada por Auto de fecha 26 de Enero del presente año, han comparecido, como demandado -apelante, DON Jose Ignacio , representado, ante este Tribunal, por sí mismo y defendido por el Letrado D. Juan Manuel García- Gallardo Gil-Fournier; y como demandante-apelada, ASESORIA DE COBRO Y GESTION S.L., representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Alejandro Ruiz de Landa y defendida por la Letrada D.ª Mercedes González Campa.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz de Landa en nombre y representación de ASESORIA DE COBRO Y GESTION, S. L., representado por el Procurador Sr. Ruiz de Landa, y dirigido por la Letrada Sra. González Campa, contra D. Jose Ignacio , representado por el Procurador SR. Manero de Pereda, debo declarar y declaro la resolución del contrato de prestación de servicios de fecha 16 de noviembre de 2004, con efectos jurídicos a partir de la interposición de la presente demanda, al haber incumplido el demandado de forma grave y/o esencial las condiciones económicas pactadas en los pactos cuatro y decimoprimero del citado contrato. Asimismo debo condenar y condeno al citado demandado a a) Que se abstenga de continuar llevando la representación procesal de todos los procedimientos judiciales seguidos a instancia de Asesoría de Cobro y Gestión, S.L o de clientes facilitados por ésta. b) Cumplir las condiciones económicas del contrato de prestación de servicios de fecha 16 de noviembre de 2004, en virtud del cual el procurador renuncia expresamente a reclamar a Asesoría de Cobro y Gestión, S.L o a sus clientes ninguna otra cantidad, por ningún concepto, derivada de su actuación profesional, fuera de las previstas en el citado contrato, respecto de todos los procedimientos judiciales seguidos a instancia de Asesoría de Cobro y Gestión, S.L o de clientes facilitados por ésta. c) Que se abstenga de presentar directamente minutas a los clientes de Asesoría de Cobro y Gestión, S.L, contraviniendo el régimen económico pactado en el contrato de prestación de servicios de fecha 16 de noviembre de 2004.d) Reintegrar a la entidad Asesoría de Cobro y Gestión, S.L las sumas que se hubieren consignado, con el devengo de los intereses legales desde su consignación, en todos y cada uno de los expedientes de jura de cuentas promovidos por el procurador demandado de expedientes confiados por mi mandante al mismo, debiéndose determinar su importe en ejecución de sentencia. Todo con expresa condena en costas a la parte actora'. Con fecha 26 de Enero del año en curso se dictó Auto aclaratorio de la misma, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO:Estimar la petición formulada por de aclarar la Sentencia nº 7/2016 de fecha 19 de enero de 2016 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:1.- Donde dice: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO.-SEXTO.-Dada la desestimación de la demanda, se imponen las cosas a la parte actora conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.Debe decir: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO.-SEXTO.-Dada la estimación de la demanda, se imponen las cosas a la parte demandada conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'2.- Donde dice: 'F A L L O.-'. . . Todo con expresa condena en costas a la parte actora.''Debe decir: ' F A L L O.-'. . .Todo con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Ignacio se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 2 de Junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Jose Ignacio (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19-1-2016 , aclarada por Auto de 26-1-16, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos por la que se estimaron íntegramente las pretensiones actoras de resolución de contrato de prestación de servicios con reintegro de las sumas consignadas.

Pretende la parte apelante que se anule y deje sin efecto la sentencia apelada; que se desestimen las pretensiones de la Demanda y subsidiariamente se deje sin efecto la imposición de costas de primera instancia.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

- Falta de litisconsorcio pasivo necesario:

- Indebida acumulación acciones

- Falta de competencia funcional

- Falta de legitimación activa y pasivaad causam:

- Interpretación del contrato

- En su caso: nulidad parcial del contrato sobre la supuesta renuncia a aplicar el Arancel de Procuradores. La relación jurídica es la de mandato que incorpora algún elemento del arrendamiento de servicios. Al tiempo del contrato de fecha 16-11-2004 estaba vigente el Real decreto 1373/2003 de 7 de noviembre sobre Arancel de Procuradores, sin que pueda atribuirse retroactivamente su validez esgrimiendo Directivas comunitarias que no han derogado la normativa nacional que impone el arancel.

- Subsidiariamente enriquecimiento injusto: El importe medio de 61,42€ guarda proporción con los informes y gestiones facturados pero no retribuye la representación en juicio.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

- Con fecha16-11-2004Asesoría de Cobro y Gestión SL celebró con el Procurador Jose Ignacio contrato por el que éste aceptóostentar la representación procesal en todas las demandas cuya tramitación le sea encomendada por Agesco, ya sea como demandante o demandado y en representación directa de Agesco o de cualquier cliente del mismo.

- Como forma de compensación económica pactaron la presentación mensual por el Procurador de factura a Agesco correspondiente a todo su trabajo y gestiones realizadas durante el mismo, que no podrá exceder del 5% del total de las cantidades recuperadas por Agesco o el Procurador judicial o extrajudicialmente durante dicho mes en concepto de principal de los asuntos confiados, alcanzando el límite del 10% en los asuntos de clientes editoriales.

- Asimismo pactaron la posibilidad de resolución del contrato por cualquiera de las partes con un preaviso no inferior a 30 días y la renuncia expresa por el Procuradora reclamar a Agesco o a sus clientes ninguna otra cantidad, por ningún concepto, derivada de su actuación profesional, fuera de las previstas en el presente documento.

El citado contrato, que se calificó expresamente por las partes como de arrendamiento de servicios, es plenamente válido en aplicación del principio de libertad de pacto ( artículo 1255 CC ), debe cumplirse conforme a lo pactado ( artículo 1258 CC ), sin que pueda quedar su cumplimiento al arbitrio de una de las partes ( artículo 1256 CC ).

La regulación legal de los derechos de arancel del Procurador no excluye el que este pueda pactar, en aplicación de ese principio de libertad de pacto, un precio por la prestación de sus servicios a favor de la mercantil actora y de los clientes de esta.

La estipulación de renuncia por el Procurador a reclamar cualquier otra cantidad supone un pacto valido en la relación entre las partes en el contrato y también respecto de los clientes, pacto en el que tienen interés no solo los terceros beneficiarios directos de la renuncia, sino también la parte actora para impedir reclamaciones a sus clientes por parte del Procurador, estableciendo de forma exclusiva las obligaciones económicas entre el Procurador y la parte actora con quien contrató.

TERCERO.-La alegación defalta de litisconsorcio pasivo necesariofundada en que las pretensiones afectan a terceras personas no llamadas al pleito no puede ser atendida.

Las pretensiones de la demanda se fundan en el contrato firmado por ambas partes, vinculante para ellas ( artículo 1256 y 1258 CC ) y cuyo cumplimiento puede ser interesado por cualquiera de las partes, no solo por los terceros en cuyo favor se estableció la renuncia, pues en esta también tiene interés la parte actora que acordó el pacto, estableciendo esa relación directa económica entre Procurador y la parte hoy actora con el fin de no perjudicar a sus clientes.

En todo caso existen otras pretensiones exclusivas de la parte actora, lo que excluye que la citada excepción impida la continuación del proceso.

Respecto de la alegación deindebida acumulación accionesfundada en que la actora no puede acumular acciones judiciales que afectan a quienes no son parte en el procedimiento, debe ser desestimada por el motivo ya señalado de constituir parte del contenido del contrato cuyo cumplimiento puede solicitar cualquiera de las partes aunque sus efectos produzcan efectos a favor de terceros.

Respecto de la alegación deFalta de competencia funcionalfundada en que la competencia para dilucidar si las cantidades reclamadas por el Procurador a su respectivo mandante, corresponde por conexión al Juzgado que conoce del respectivo procedimiento judicial tampoco puede ser atendida, pues nada impide el ejercicio de una acción declarativa y de cumplimiento contractual que impida las reclamaciones del Procurador, que puede hacerse valer en el procedimiento de jura.

La alegación deFalta de legitimación activa y pasivaad causamfundada en que en el contrato de 16-11-2014 no son parte los poderdantes y la relación jurídica entre estos y el Procurador son los poderes notariales tampoco puede ser atendida. Como se ha indicado las acciones que se ejercitan tienen su fundamento en la celebración del contrato de prestación de servicios indicado en el que el Procurador renuncia a toda reclamación distinta a la que se contempla en el propio contrato. La legitimación ad causam deriva de la fuerza vinculante de ese contrato para las partes y puede ser exigida por quienes lo concertaron.

CUARTO.-En relación a la interpretación del contrato la parte apelante señala que:

- la redacción del documento fue unilateral de la parte actora (prueba de interrogatorio de parte).

- en el documento no intervienen los mandantes, asumiendo el Procurador dos clases de prestaciones: la representación procesal ante Juzgados y Tribunales y la especial obligación de información recepción de cantidades de clientes, practica de liquidaciones periódicas conforme a criterios de imputación y ejecución de transacciones decididas por Asesoría de cobro y gestión SL a quien se faculta para excluir del pago de los derechos de Procurador por el deudor ejecutado.

- el Procurador no ha renunciado a la retribución de su representación procesal legalmente regulada e impuesta en concepto de arancel.

- el Procurador ha emitido a cargo de la actora facturas por diversas gestiones e informes por 63.947,52€ más suplidos e IVA = 76.109,92€ que corresponden a 1041 asuntos, habiendo aceptado y pagado la actora por esos conceptos, no por la representación procesal en pleito de toda una serie de mandantes, siendo ambas facturaciones compatibles.

- las juras de cuentas comprenden derechos arancelarios por representación procesal, siendo absurdo que la representación procesal en 1041 procedimientos desarrollados a lo largo de 11 años la mayoría desde 2011, se entienda retribuida con un importe medio de 61,42€.

Como señala el TS en S. de fecha 5 marzo 1.991 la renuncia al derecho es aquella manifestación de voluntad que lleve a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, siendo evidente que dicha renuncia, aparte de tener que ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma.

En el presente y visto en contenido del contrato en el que la renuncia del Procurador lo esa reclamar a Agesco o a sus clientesninguna otra cantidad, por ningún concepto, derivada de su actuación profesional, fuera de las previstas en el presente documento,reúne esos requisitos pues es clara, terminante e inequívoca, amen de personal, ya que, con independencia de quien haya redactado el contrato, el Procurador asumió claramente su contenido que versaba además sobre su actuación profesional y por tanto a su esfera específica de actuación.

Por todo ello es claro que las partes acordaron que la forma de retribución de todos los servicios del Procurador lo fuera en la forma pactada, comprendiendo ésta todos los posibles derechos del Procurador, renunciado a cualquier otra reclamación, por lo que no cabe sostener que quedaban al margen de la retribución pactada la correspondiente al ejercicio de la representación procesal.

Tampoco cabe apreciar la alegación de la parte demandada relativa a la nulidad parcial del contrato sobre la supuesta renuncia a aplicar el Arancel de Procuradores. Una cosa es que la regulación legal del Arancel sea, en el ámbito de un concreto proceso judicial, garantía del Procurador de cobro de derechos y de la parte a no estar obligado a pagar mayor importe y otra distinta que el Procurador pueda pactar otra forma de retribución en el marco de un contrato global de prestaciones de servicios que comprenda actuaciones procesales y extraprocesales y en el que la diferente retribución viene condicionada o se justifica por el hecho de proporcionarse al Procurador toda una serie de clientes potenciales y por criterios cuantitativos (no un caso aislado sino posibilidad de multitud de procedimientos).

La regulación legal del arancel vigente al tiempo del contrato permitía no solo su rebaja mediante pacto sino también la exclusión de su aplicación en el ámbito de la prestación del arrendamiento de servicios ( art. 3 Real Decreto 1373/2003 de 7 de noviembre ).

En el presente caso la actuación del Procurador como profesional se enmarca en un ámbito más amplio que el de la estricta actuación en un concreto proceso judicial y además la vinculación se realiza no entre poderdante y apoderado sino entre las partes que suscribieron el contrato de prestación de servicios. Resulta así que la actuación profesional del Procurador es mero cumplimiento de un contrato de arrendamiento de servicios celebrado con la ahora actora. Por ello el apoderamiento y la actuación del Procurador en relación con sus apoderados solo es estricto cumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios firmado en aplicación del principio de libertad de pacto ( artículo 1255 CC ) ajeno a la estricta aplicación de la regulación del Arancel y a los límites que en el mismo se imponen.

El hecho de que el ejercicio de la representación procesal esté regulada por Arancel en virtud de la normativa aplicable: Real Decreto 1373/2003 de 7 de noviembre, no excluye que el Procurador, en virtud de contrato, al incluir esos derechos en un contrato más amplio de prestación de servicios, pueda consentir de modo expreso, claro y terminante , percibir derechos por menor importe, excluyendo la aplicación estricta del arancel prevista solo para las funciones estrictas en el ámbito del mandato.

Correspondiendo así la actuación del Procurador al cumplimiento de un contrato de arrendamiento de servicios es claro que no concurre causa de nulidad del contrato.

Además la exclusión voluntaria realizada de la ley del Arancel no contraría el interés, orden público ni causa perjuicio a terceros ( artículo 6.2 CC ), teniendo en cuenta que:

- jurisprudencialmente se admite la no aplicación necesaria del arancel cuando no existe condena en costas (S. TS de 11-2-2013).

- que el concepto de orden público es un 'concepto de gran dificultad e imprecisión, que no es exactamente coincidente con el de norma imperativa, especialmente por cuanto muchas normas imperativas no se refieren ni a la 'organización de la comunidad ni a sus principios fundamentales y rectores( S. del TS de 7 de julio de 2006 ).

- quien pretende la nulidad del contrato por el firmado, lo consintió expresamente en un ámbito que sin ninguna duda conocía al afectar a su ejercicio profesional, siendo de toda claridad su contenido y sin que exista perjuicio alguno de tercero, pues lo que se pretende por el Procurador es cobrar un mayor importe del pactado en el contrato de prestación de servicios.

No es obstáculo a este pronunciamiento la reciente S. TJUE de 8-12-2016 por la que se declara que no s e opone al tratado de la Unión Europea una normativa nacional que somete los honorarios de los procuradores a un arancel que solo puede alterarse en un porcentaje a la baja o al alza, pues como se ha indicado el ámbito en el que se realiza la exclusión de la normativa del arancel no es en el del estricto ámbito de la relación entre poderdante-apoderado, sino en uno más amplio de prestación de servicios que, aun comprendiendo en su cumplimiento el ejercicio de las funciones de Procurador ,éstas se prestan en relación con terceros ajenos al contrato, siendo la actuación como Procurador mero cumplimiento y ejecución del contrato de prestación de servicios y no estricto cumplimiento de la relación de apoderamiento.

QUINTO.-En cuanto a la alegación de enriquecimiento injusto fundada en que el importe medio de 61,42€ no guarda proporción con los informes y gestiones facturados y que no retribuye la representación en juicio, tampoco puede ser atendida.

La acción de enriquecimiento injusto requiere un enriquecimiento patrimonial, que puede consistir tanto en un incremento patrimonial, como en la evitación de una disminución por el concepto de daño o de gasto; que, para ser injusto o sin causa carezca de toda razón jurídica y que, en correlación con el enriquecimiento, se produzca un paralelo empobrecimiento en el patrimonio de otra persona con el efecto de restituir o resarcir - SSTS 2 marzo y 16 noviembre 1978 , 18 mayo y 21 diciembre 1984 , 30 marzo 1988 , 23 noviembre 1989 , 30 septiembre 1993 , 14 julio y 14 diciembre 1994 , 16 marzo y 13 octubre 1995 , y 25 septiembre y 27 octubre 1997 .

Ahora bien y como señala el TS en S. de 27-12-2012 :'La jurisprudencia ha destacado y reiterado algo evidente. La acción por enriquecimiento injusto es subsidiaria, en el sentido de que no cabe alegarla si ha mediado un contrato o un acto o negocio jurídico'

En el presente caso habiendo mediado contrato entre las partes, procede desestimar el motivo.

SEXTO.-Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jose Ignacio contra la sentencia dictada en fecha 19-1-2016 , aclarada por Auto de 26-1-2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos , acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación,notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.