Sentencia Civil Nº 455/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 496/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00455/2016
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27066 41 1 2014 0000107
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000047 /2014
Recurrente: Cristobal
Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ
Abogado: IGNACIO BERMUDEZ DE CASTRO SANTOS
Recurrido: Leonor
Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ
Abogado: JULIO FERNANDEZ GARABAL
S E N T E N C I A nº 455/2.016
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.
Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Lugo, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000047/2014 , procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000496 /2016 , en los que aparece como parte apelante, D. Cristobal , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D.
IGNACIO BERMUDEZ DE CASTRO SANTOS, y como parte apelada, Doña. Leonor , representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ PIÑON LOPEZ, asistido por el Abogado D. JULIO FERNANDEZ

GARABAL, y el MINISTERIO FISCAL , siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ ANTONIO
VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 13 de Mayo de 2016 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Primero.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Constantino Prieto Vázquez, en nombre y representación de D. Cristobal , frente a Doña. Leonor . Segundo.- De oficio se acuerdan las siguientes modificaciones de la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009: A) Hasta que la menor Ascension inicie las vacaciones escolares de verano del presente curso se mantendrán las medidas establecidas en las sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009. B) Una vez que Ascension inicie las vacaciones escolares de verano del presente curso se aplicarán las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia de la menor Ascension se atribuye a su madre Doña Leonor , ostentando ambos progenitores la patria potestad. 2.- Don Cristobal ha de prestar alimentos a favor de su hija menor en la cantidad de 190 euros mensuales, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC y que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre. 3.- Los gastos extraordinarios referidos a la menor han de ser sufragados por ambos progenitores por mitad. 4.- Don Cristobal podrá visitar a su hija menor y tenerla en su compañía de conformidad con el siguiente régimen de visitas: a) El primero, tercero y quinto ( si lo hubiere) fin de semana de cada mes con el padre y el segundo y cuarto fin de cada mes con la madre, desde la salida del colegio del viernes, o en su caso, desde las 17 horas, hasta las 20 horas del domingo, siempre en términos de flexibilidad. B) En las vacaciones estivales de la menor, siempre en términos de flexibilidad y pudiendo ajustar de mutuo acuerdo dichas estancias de la menor con las vacaciones profesionales de los progenitores, señalándose a falta de acuerdo, entre ambos, a favor del padre julio en los años impares y agosto en los años pares. C) La mitad de las vacaciones escolares de semana santa, igualmente en términos de flexibilidad y señalándose a falta de mutuo acuerdo, y a favor del padre la primera mitad en los años pares, esto es, del domingo de ramos al miércoles santo, y la segunda mitad en los años impares, esto es del jueves santo al domingo de resurrección. D) La mitad de las vacaciones escolares de navidad, en términos de flexibilidad y señalándose a falta de mutuo acuerdo, y a favor del padre, la primera mitad en los años pares, esto es del 23 de diciembre a las 10 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y la segunda mitad en los años impares esto es desde el 31 de diciembre a las 10 horas hasta el 7 de enero a las 20 horas. E) el padre recogerá a la menor en el domicilio materno para disfrutar del régimen de visitas y la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas, que ha sido recurrido por la parte Cristobal .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 de Noviembre de 2016 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- En el presente expediente de modificación de medidas promovido por el progenitor custodio en el momento inicial, en relación con el lugar donde deberían desarrollarse las mismas, el juzgador 'a quo' planteó de oficio y terminó acordando, un cambio de custodia a favor de la madre, con una consiguiente contribución de alimentos por el padre, así como un régimen de visitas al no custodio.

Frente a esta decisión judicial plantea el padre, promotor inicial del expediente recurso de apelación.



SEGUNDO.- La Sala, al estar en discusión un posible cambio de custodia, como consecuencia del recurso, y atendiendo a la edad y madurez indiciaria de la menor, acordó y practicó su exploración con el resultado que obra en el acta extendida por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y con participación del Ministerio Fiscal.

Tras dicho acto, puesto en relación con la prueba practicada en el juicio oral y que igualmente pudo ser compartida por la Sala, nuestra decisión no puede ser sino acordar la ya adoptada por el juzgador 'a quo' que se apoya no solo en el expreso y nítido deseo de la menor sino en el inusualmente inequívoco dictamen del equipo psico-social del IMELGA, así como en la opinión igualmente coincidente del Ministerio Fiscal.

Tal decisión, por los antecedentes de la misma, puede aparecer como sorprendente, pero el análisis sopesado de todos los elementos de convicción conducen a su validación judicial.

La dificultad del supuesto es que tras la ruptura de la pareja, es el padre el que con el auxilio de la abuela paterna asume, de común acuerdo con la madre, la guarda y custodia. Inicialmente la madre convive en el mismo edificio, en la localidad de DIRECCION000 , y posteriormente inicia una nueva relación y se marcha a Culleredo, formando con su nueva pareja una nueva familia.

También es un antecedente poco habitual que el presente expediente, no se inicie porque la madre solicita el cambio de custodia, sino porque el padre quiere que las visitas de la madre a la niña se desarrollen en DIRECCION000 y no en Culleredo.

Finalmente es poco habitual que el juzgador de oficio plantee el cambio de custodia con tales antecedentes y finalmente lo decrete.

Sin embargo, la Sala no tiene ningún motivo para alterar la citada decisión judicial.

El superior interés del menor comporta un incremento de las facultades del juez civil que lejos de estar constreñido por las peticiones de las partes puede acordar lo que resulte mas beneficioso para el mismo, y ello por el interés público en juego, igualmente preservado por la intervención activa del Ministerio Fiscal.

Por ello, aún siendo poco habitual, lo cierto es que es posible jurídicamente y sobre todo resulta lo más beneficioso para la menor, aunque ello no suponga en modo alguno censura ni connotación negativa hacia la figura paterna.

En efecto, el padre y la abuela paterna merecen todo el respecto por haber desarrollado de la mejor manera posible la tarea de asumir, sustancialmente en solitario, durante varios años, la crianza de la menor.

Dicha actuación merece total reconocimiento pero no pude erigirse en un obstáculo para que a la fecha actual se acuerde lo que a la menor resulte mas beneficioso.

Por dura que sea la decisión la Sala, tiene que amparar ante todo ese superior interés y aunque ello ontológicamente constituye un concepto jurídico indeterminado, la concreción del mismo en el caso concreto, comporta la procedencia de lo acordado, con la consiguiente desestimación del recurso que lo impugna.

La niña, cuya madurez e inteligencia ha sido constatada por la Sala tiene una voluntad clara y una explicación convincente de los motivos de su decisión, y aunque ello no suponga ningún detrimento de la relación que mantiene con su padre y que es consciente que debe seguir manteniendo, en interés recíproco de ambos, se encuentra muy unida a su madre con la que tiene mucha complicidad y se encuentra perfectamente integrada con la nueva familia de ella y con su nuevo hermano Vidal .

Pero es que además, esa voluntad viene avalada por los profesionales del equipo-social que son los que propiciaron el cambio con su dictamen por unos motivos ampliamente explicados en su informe, y luego sometidos a una no menos amplia contradicción en el juicio, lo que pudo ser -como decimos- visionado por la Sala, a pesar de que su actuación a su vez lo fuese a través de video-conferencia con el Juzgado de DIRECCION000 .



TERCERO.- En relación con la pensión de alimentos, sin desconocer los exiguos ingresos actuales del padre, sus propias manifestaciones en la vista oral suponen que es titular de importantes sumas en activos financieros, (fondos de inversión, acciones, etc) que comportan que la cantidad mensual de 190 euros al mes aparezca como plenamente ponderada a las circunstancias del caso.



CUARTO.- Atendiendo a la materia no procede condena en costas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia apelada.

No se hace condena en costas.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.