Sentencia Civil Nº 455/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 301/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0019241

Recurso de Apelación 301/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 168/2014

APELANTE::D. /Dña. Isidora y D. /Dña. Cecilio

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO::CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 168/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid a instancia de Dña. Isidora y D. Cecilio apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, y BANKIA S.A., apelante - demandada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. apelada - demandada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/07/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por Don Cecilio y de Doña Isidora contra BANKIA, S.A. debo declarar y declaro la nulidad por vicio en el consentimiento causado por dolo de la suscripción de adquisición de participaciones preferentes de fecha 27 de mayo de 2.009 y por importe de 1.100.000 euros; de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 4 de enero de 2.011 por importe de 100.000 euros; de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 8 de abril de 2.011 por importe de 100.000 euros; y de la suscripción de obligaciones subordinada de fecha desconocida en la demanda por importe de 200.000 euros, con un importe total de las operaciones de 1.500.000 euros así como de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de las libretas relacionadas con las mismas así como de los contratos de depósito y administración de valores y servicios de inversión también a ellas vinculado y, en su caso, suscritos por el demandante; condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, condenando a pagar o restituir al demandante la suma de 1.500.000 euros por el importe invertido, devolviendo los rendimientos que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses y las acciones producto del canje, y condenando a las demandadas al pago de los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión hasta el momento en que se efectúe la devolución o restitución minorando dicha cantidad en la suma que se cifren los intereses que fueron liquidados; y en todo caso se interesa la condena en costas a la parte demandada.- Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada contra CAJA MADRID PREFERRED, S.A. por falta de legitimación pasiva, absolviendo a esta demandada de las pretensiones deducidas contra ella y con condena en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por tanto por la parte demandante como por la demandada Bankia S.A., exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado a la parte apelada, presentado escrito los demandantes oponiéndose expresamente al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 168/14 por la que estimándose la demanda formulada por la representación procesal de D. Cecilio y Dña. Isidora contra Bankia, S.A., y absolviendo de la misma a Caja Madrid Finance Preferred, S.A., se declaró la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones y de obligaciones subordinadas a que se refiere el presente procedimiento, con la restitución recíproca de las prestaciones realizadas y en los términos expuestos, formulan recurso de apelación ambas partes.

Los actores recurrieron la referida Sentencia por el hecho de haber visto desestimada su demanda contra la entidad absuelta, interesando en todo caso, y con carácter subsidiario, que no fueren condenados en el pago de las costas causadas.

Por su parte, la entidad bancaria demandada negó en definitiva cualquier error o vicio en el consentimiento de los actores, en cuanto que les proporcionó toda la información precisa para que conocieran las características de los productos adquiridos como la exigía la legislación aplicable, o que les hubiese prestado labores de asesoramiento en materia financiera; error en la valoración de la prueba a la hora de establecer el perfil inversor del actor, así como al no apreciar la confirmación tácita de los contratos; e infracción de la doctrina de los actos propios.

Debe aclararse que aunque en el fallo de la Sentencia se declarase la nulidad de las órdenes de compra objeto del procedimiento por dolo en el consentimiento, basta una mera lectura de la misma y de su fundamentación, para concluir que realmente la causa de nulidad acogida fue la de error vicio a la hora de prestarlo.

SEGUNDO:Sobre la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes.

A) Con carácter previo es preciso describir y analizar este producto financiero objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad, pero también seguridad.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

B) No es preciso entrar a dilucidar sobre si la función que desempeñó Bankia en la operación de adquisición por parte de los actores de participaciones preferentes era o no de asesoramiento financiero para desestimar, en lo que a ellas afecta, el presente recurso. En cualquier caso, el testigo que depuso en autos, y que comercializó los productos objeto del procedimiento, afirmó con claridad que él mismo fue él quien propuso a los actores la inversión, aconsejándoles dónde podría estar mejor su dinero, y lo que desmontaría cualquier argumento en relación con este punto concreto.

Desde luego no se acepta que la entidad bancaria demandada cumpliera escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella, y con carácter previo al cierre de la misma.

No se niega que con ocasión de la operación de compra de preferentes, el actor pudiere haber sido clasificado como minorista, haciéndosele el oportuno test de conveniencia (documento nº 5 de la contestación a la demanda), y en el que se consignó como resultado que, con la información que facilitó, el producto por razón del cual se le realizó dicho test - adquisición de participaciones preferentes, - se consideraba conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro'; pero ni a tal documento, ni al resto de los aportados a los fines de intentar acreditar haber proporcionado la información suficiente y adecuada, se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos.

Antes que nada debe apuntarse que si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del adquirente conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, desde luego no se acepta que ese test de conveniencia realizado respondiera a las exigencias, o que cumpliera con los fines a los que iba destinado. Para constatarlo basta examinar el cuestionario, sin que sea preciso ahondar más sobre la cuestión por evidente. Con las pocas preguntas que contiene, es prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros - que no consta tuviesen los actores, - ha llegado a conocer o a comprender un producto tan complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, dadas las características y los riesgos que presentaba. Si todo ello es así, difícilmente se podría concluir, como se hizo por aquella entidad, que el producto objeto de la operación de compra ofertada era 'conveniente' por sus conocimientos e intereses. Por tanto, la infracción de las prevenciones contenidas en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , era más que evidente.

En consecuencia, partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia del test de conveniencia realizado, y no habiéndose acreditado por la demandada que le proporcionara a la parte actora una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido antes de suscribir las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, debe concluirse la nulidad de las mismas por error vicio en el consentimiento, como ya estableciera el Juzgador de instancia en la Sentencia impugnada.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas anteriormente, consta que se les explicara, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de clientes minoristas; y desde luego no se tendría por qué haberla dado por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se les habría de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Se indicó en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto, como se evidenciaba de la documental aportada, pero esta Sala no comparte tal conclusión.

Puede que al actor se le entregara - no consta que lo suscribiera, - el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirió (documento nº 7 de la contestación a la demanda); pero en él no se alertaba de todos los peligros o riesgos que entrañaban, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se advirtiese del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se daba toda la información precisa para comprender, o llegar a ser consciente, de los reales riesgos que se asumían. Se hablará de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún lugar aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino porpropia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante unperíodo ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que prácticamente se le presentaba la operación como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse. No otra cosa puede deducirse del testimonio del testigo D. Samuel , que fue el empleado del Banco que intervino en la operación, y en lo que a continuación se ahondará.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o del garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Además, al ofrecerse las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, se despejaba el riesgo de la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad. No otra cosa puede concluirse a la vista de lo acaecido con posterioridad.

A las mismas conclusiones habría que llegar ante el documento también aportado como nº 6 de la contestación a la demanda, que se dice era informativo de riesgos, y a pesar de que también hubiere sido suscrito por el actor, por no tratarse más que de un extracto o resumen muy simplificado del anterior.

Esos documentos referidos no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no puede sino concluirse que no son suficientes para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones de compra de participaciones preferentes suscritas, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma por el actor, como se dijo también respecto del test de conveniencia, no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudieran consumar las operaciones, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 ,'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que las órdenes de compra suscritas (documento nº 6, 8 y 9 de la demanda) carecen de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, esto último también omitido en el resumen de la emisión antes referido.

Pero es que, además, la información verbal que le fue ofrecida al actor por el empleado del banco con el que cerró las operaciones de adquisición de las preferentes, no despejó las dudas sobre el producto, complejo de por sí, ni la posible imagen distorsionada y engañosa que se desprendía de la documentación entregada. Así se desprende de su testimonio vertido en el acto de Juicio. Ciertamente afirmó que comunicaba a sus clientes que existía riesgo de perder toda la inversión si se producía la quiebra de la entidad, pero todo quedaba amortiguado desde el momento en que a su vez transmitía que la misma atravesaba una situación financiera y contable excelente, y lo que prácticamente lo hacía imposible. Por otro lado, también trasladaba a los clientes que se trataba de un producto que se comportaba como si fuera de renta fija, que se iba a amortizar a los 5 años, aunque en principio se dijera que eran perpetuos, y que tenían liquidez total pudiéndose vender en el momento en que quisieran, y lo que no era exacto.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a los actores sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poderse conocer a través de ella su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de suscripción objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que los actores, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que les ofrecieron, no lo habrían adquirido. Por más que lo niegue la recurrente, los actores han llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en la formación del consentimiento.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Pero es que además, e independientemente de resultar nula por error vicio en el consentimiento la orden de suscripción de las participaciones preferentes, también lo sería por la actitud dolosa con la que actuó la demandada; y no ya por las lagunas de información en cuestiones relevantes o esenciales como las expuestas, sino por no haberse acreditado que hubiese comunicado la rebaja significativa en la calificación de las preferentes adquiridas realizada por una agencia de reconocido prestigio como es Moody's, antes de que se llevara a cabo su contratación definitiva, habiendo tenido que conocer sobradamente las circunstancias adversas que lo provocó en la fecha de la firma de la primera solicitud previa de la compra en mayo de 2.009; y todo ello de conformidad con lo previsto en los arts. 1.269 y 1.270 del CC .

Como se desprende del documento nº 25 de la demanda, la propia demandada reconocía que el 16 de junio de 2.009 ya sabía que la agencia crediticia MoodyÂ?s Investor Services había rebajado el rating de las participaciones preferentes, pasando de A2 a Ba2. Es evidente, dada la proximidad de fechas, que cuando los actores suscribieron la primera orden de compra de las preferentes, ya se habían dado, y Bankia tenía que conocer, las adversas circunstancias o dificultades económico-financieras por las que atravesaba y que motivaron que el rating de la emisión se rebajase. No se puede perder de vista que aunque la orden de suscripción tuviesen fecha de 27 de mayo de 2.009, la fecha valor de la operación era la de 7 de julio de 2.009, es decir, incluso posterior a la de la rebaja de la calificación de Moody's. No se entiende, a la vista de lo anterior, y no ya antes de suscribir con carácter previo la operación, sino incluso antes de que se confirmara con carácter definitivo, cómo no se informó a los clientes de todo ello, y lo que podría tener clara influencia a la hora de cerrarla. Tampoco consta que se ofreciera a los actores esta información con carácter previo a suscribir las otras órdenes de compra de preferentes. En consecuencia, el riesgo de perder la inversión no era supuesto o posible, sino prácticamente seguro.

TERCERO:Sobre la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas.

El recurso de apelación, en lo que a ellas afecta, también ha de ser desestimado, siéndole de aplicación todo lo que anteriormente se ha expuesto en cuanto a la nulidad de la operación por error vicio a la hora de prestar el consentimiento, y ante la falta de información ofrecida por la demandada respecto de los riesgos y características de este otro producto financiero complejo.

A) Siguiendo a la Sentencia de la Sección 5ª de la AP de Asturias de 15 de marzo de 2.013 , las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito, y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, y que en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito, tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores, ya que no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. Se caracterizan por tener un periodo de vencimiento inicial de al menos 5 años, tras el cual podrán ser objeto de reembolso, así como por el hecho de que las autoridades competentes pueden autorizar el reembolso anticipado de tales fondos, siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental, desde el punto de vista jurídico, reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento'; y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. Están reguladas en la Ley 13/85. En este producto se pacta, no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario; se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, pues estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación, y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del CCo . El precio de esa postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado, debe incrementarse la rentabilidad de las mismas.

B) En este caso concreto, la única información que consta y se aduce que se le ofreciera al actor por escrito, no fue más que la que se podría desprender de la incorporada a los documentos nº 6 y nº 7 de la contestación a la demanda; y desde luego no son suficientes a los efectos pretendidos. Ni siquiera se aporta la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, a fin de constatar si explicaba suficientemente las características y riesgos de tal producto. Tampoco consta que en este caso se realizaran los oportunos tests de conveniencia.

Ciertamente en el referido documento nº 6 se expresaba que el actor había sido informado de que se trataba de un producto financiero complejo debido a los riesgos asociados, y en particular de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido; de que no existía garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, en el caso de que decidiera venderlo antes de su amortización; y que en el orden de prelación de créditos, se situaba por detrás de todos los acreedores comunes del emisor. Sin embargo, no consta que se le informara al detalle de los concretos riesgos que entrañaban, y no desde luego del hecho de no estuviesen cubiertas por el Fondo de Garantías de Depósitos, y lo que también se considera decisivo a la hora de calibrar la conveniencia de la inversión. No se advertía más que de generalidades, de cuyo alcance, un inversor minorista sin conocimientos financieros acreditados, no podía llegar a ser consciente. Más bien se le transmitió todo lo contrario, no alertándosele de ningún riesgo.

Valen también al respecto las reflexiones y conclusiones contenidas en el apartado B del anterior fundamento jurídico, referentes a los documentos de idénticas características que fueron aportados por la demandada para intentar acreditar, sin lograrlo, haber cumplido con la obligación de informar adecuadamente al cliente sobre la operación de compra de las subordinadas, y que la normativa sobre el mercado de valores y la de consumidores y usuarios le imponen. No son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, no se consideran suficientes como para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de la operación de compra de las obligaciones subordinadas suscrita, al no especificarse los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resultaba de la mera letra de tales documentos, por lo que no se podría concluir que la información dada fuera veraz y clara, no suponiendo su firma por el actor, más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar. Y sobre todo, a la vista del resultado de la testifical del empleado del Banco que también comercializó este otro producto, cuyas valoraciones son también aplicables a este otro caso. Es evidente que la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación de informar recae sobre la demandada.

CUARTO:El resto de los motivos de impugnación aducidos por la entidad bancaria recurrente también deben ser desestimados.

Baste añadir que el hecho de que los actores hubiesen estado percibiendo dividendos o intereses por su inversión, no supone la confirmación tácita del contrato, ni vulnera la doctrina de los actos propios. Tal hecho no excluye necesariamente el error sobre los riesgos que ofrecían los productos financieros adquiridos, precisamente porque tal percepción de dividendos no dejaba evidenciar su existencia. En definitiva, no se dan los requisitos que para ello exige el art. 1.311 del CC .

QUINTO:El recurso promovido por los actores, en cuanto que interesaron la revocación de la Sentencia de instancia al considerar que la acción que dirigieron contra Caja Madrid Finance Preferred, S.A. tuvo que haber sido acogida, debe ser desestimado en base a las propias alegaciones contenidas en la resolución impugnada, que se dan por reproducidas en aras de brevedad.

En el escrito de demanda ni siquiera se justificó la necesidad de demandarla; tampoco la de su condena. En la relación de hechos ni se le nombra; y en el punto II de su fundamentación jurídica referente a la legitimación, sólo se indicó que la pasiva la tenía la entidad bancaria, por su condición de parte en el contrato. Es evidente que tal posición sólo la tenía Bankia, S.A. y no la entidad absuelta, siendo más que obvio en cuanto que lo que se ejercitaban eran acciones de nulidad de determinados contratos por vicios en el consentimiento, y subsidiariamente su resolución por el incumplimiento de las obligaciones que pesaban sobre aquélla a la hora de suscribirlos.

Sin embargo, la petición subsidiaria referente a que no fueren condenados en el pago de las costas causadas a Caja Madrid Finance Preferred, S.A. a pesar de ser absuelta de la demanda, sí debe ser acogida. Y ello, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC , y ante las serias dudas de hecho y de derecho que plantea la cuestión.

No hay que perder de vista que la referida entidad fue la emisora de las participaciones y responsable del Folleto informativo que sirvió para la comercialización de las participaciones preferentes, y que procedió a contestar a la demanda junto a la codemandada Bankia, S.A., sin que llegase a cuestionar su legitimación pasiva. Por otro lado, es un hecho notorio que en múltiples procedimientos semejantes al presente, la entidad Bankia, S.A. ha invocado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traída al proceso la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A. Ante tales circunstancias, era obvio que los actores pudieren haber considerado preciso demandarla, ante la actitud que al respecto ambas codemandadas habían venido manteniendo, creando confusión y dudas sobre su posible legitimación pasiva para soportar una acción como la ejercitada por los actores en su demanda.

En idéntico sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en numerosas Sentencias (Sentencias de 23 de noviembre de 2.015 de la Sección 18ª; de 21 de enero de 2.016 de la Sección 12ª; de 10 de noviembre de 2.015 de la Sección 25ª; o de 25 de junio de 2.015 de la Sección 13ª).

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la entidad bancaria deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso por ella formulado, sin que proceda expresar condena en el pago de las costas causadas con ocasión del recurso interpuesto por los actores.

SÉPTIMO:Por aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , el Juzgado de Primera Instancia deberá adoptar las medidas pertinentes para la devolución del depósito constituido por la parte que ha visto estimado parcialmente el recurso y la pérdida del efectuado por la parte que ha visto rechazado el suyo.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio y Dña. Isidora , y desestimando el formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., ambos contra la Sentencia de fecha 20 de julio de 2.015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 168/14, debemos mantener todos los pronunciamientos de la misma, salvo el referente a la condena a los actores al pago de las costas causadas a Caja Madrid Finance Preferred, S.A., que se deja sin efecto, al no proceder expresar condena en el pago de las mismas. Bankia, S.A. deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso por ella formulado, sin que proceda expresar condena en el pago de las costas causadas con ocasión del recurso interpuesto por los actores. Asimismo procede la pérdida del depósito constituido por Bankia, S.A. y la devolución del efectuado por los actores.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.