Sentencia Civil Nº 455/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1026/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1578/14.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1026/15

SENTENCIA Nº 455/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la Ciudad de Málaga, a veintidos de junio de dos mil dieciseis .

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL ESPECIAL nº 1578/14 dimanantes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de D. Horacio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros y defendido por el Letrado D. Rafael Carvalho González, contra D.ª Mariola , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D.ª María del Carmen Saborido Díaz y defendida por el Letrado D. José Ignacio Pérez Cabello, y que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga (Málaga) se siguió Juicio Verbal Especial sobre Modificación de Medidas Definitivas con el nº 1578/2014, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha dieciséis de julio de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Horacio , representado por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros frente a Dña. Mariola , representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Saborido Díaz, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio Incidental, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 25 de junio de 2009 .

Todo ello, condenando en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia donde, al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día diez de noviembre del dos mil quince, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con el fallo desestimatorio de la demanda interpuesta al considerar procedente la reducción de la pensión alimenticia fijada a su cargo y en favor los dos hijos del matrimonio por importe de 400,00 euros (200,00 euros para cada hijo) a la suma de 200,00 euros mensuales (100.00 euros para cada hijo) por cuanto han variado sustancialmente las circunstancias económicas tanto en el obligado al pago como en los receptores de la pensión, estimando no ajustada a derecho la sentencia dictada que fundamenta su desestimación en la inexistencia de un cambio sustancial y notorio en las condiciones económicas del actor esgrimiendo como motivos del recurso : error en la valoración de la prueba tanto en cuanto a la variación de las circunstancias con respecto al alimentante como en cuanto a las circunstancias del perceptor pues de la prueba practicada no se puede sostener el pronunciamiento de la sentencia dado que concurren datos objetivos y acreditados como la reducción de una forma notoria de los ingresos mensuales percibidos por el Sr. Horacio , dándose la circunstancia de que cuando se dictó la sentencia cuya modificación se pretende se encontraba en paro pero con ingresos muy superiores a su actual nómina y el hecho de que afrontara numerosas deudas de la sociedad de gananciales fue un hecho puntual y que puso ser sufragado con la indemnización por despido obtenida como acertadamente recoge el Juzgador en la sentencia dictada, y por tanto denunciando error al valorar la referencia comparativa entre los dos momentos que han de servir de parámetros para la resolución de la cuestión planteada, extremo que acredita con las declaraciones del IRPF de los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, documentos que son entiende son suficientemente explícitos y ante los cuales el juzgador no puede entrar en presunciones o valoraciones y denunciando asimismo que con respecto a las circunstancias del perceptor no se hace la mas mínima alusión a la situación laboral del hijo mayor que se encuentra trabajando con cierta regularidad percibiendo una retribución, posiblemente mayor que la del progenitor, dándose por tanto las circunstancias que permiten la suspensión del pago de la pensión, y solicitando que dado que ambos hijos son ya mayores de edad y capaces de administrar sus bienes, de venir obligado al pago de una indemnización se realice esta directamente a los hijos en una cuenta que se reseñe al efecto interesando por todo ello se estime el recurso de apelación deducido y se revoque en todos sus extremos la sentencia dictada, con condena en costas a la parte contraria.

La parte apelada en su escrito de oposición al recurso deducido de contrario se opone al mismo en base a las alegaciones que expuso rechazando las esgrimidas por el apelante, afirmando que son totalmente infundadas los motivos de oposición expuestos de adverso sin que en ningún argumento del recurrente se desvirtúa o combata los razonamientos de la sentencia recurrida, negando que se haya producido el cambio de circunstancias económicas alegado por cuanto tal y como la sentencia expone cuando se dictó la sentencia en la que se fija la cuantía de la pensión alimenticia que ahora se pretende modificar el SR Horacio se encontraba en paro y en la actualidad se encuentra trabajando, afirmando que no resulta en modo alguno creíbles los ingresos que afirma percibir por importe de solo 607,46 euros al mes, existiendo indicios de que los ingresos que realmente percibe son superiores a los que declara y a mayor abundamiento el nivel de ingresos declarados no es excusa suficiente para eludir el pago de la pensión, siendo la pensión actual considerada por la jurisprudencia como mínimo de subsistencia y en cuanto al segundo motivo relativo a las circunstancias del perceptor de alimentos hace referencia únicamente al mayor de los hijos, por cuanto la hija, Visitacion de 19 años se encuentra cursando estudios universitarios, siendo los trabajos que ha conseguido el mayor de los hijos, trabajos en prácticas con escasa remuneración, que son parte de la continuación de su formación y que de ninguna forma le permiten tener suficiencia económica y oponiéndose asimismo al tercer motivo por cuanto debe ser la madre quien se encargue de la percepción de los alimentos de los hijos pues estos residen en el domicilio con su madre, quien se ocupa de su manutención. Por todo ello interesa la confirmación por sus propios fundamento la resolución objeto de recurso con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Expuestos los motivos de disconformidad de la parte demandante con el fallo judicial dictado en la anterior instancia, que versa sobre el único pronunciamiento contenido en la sentencia apelada relativa a la no reducción de la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia queda circunscrito el pronunciamiento judicial del tribunal colegiado en alzada, exclusivamente, a la procedencia de la reducción de los alimentos a satisfacer por el demandante, progenitor paterno no custodio, a favor los dos hijos de los litigantes, Teodoro y Visitacion para la que se peticionaba en la demanda rectora del procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación la suma de 200,00 euros, 100,00 euros para cada hijo. Debemos precisar antes de entrar en el fondo de la cuestión controvertida como este Tribunal colegiado viene manteniendo de forma reiterada y constante que en relación a la modificación de medidas acordadas en el seno de un procedimiento matrimonial o de menores, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en un segundo procedimiento en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges o progenitores en la fecha en que se dictó la primera sentencia, pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia dictada en primer lugar, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad.

TERCERO.- Tal y como ya se ha indicado el motivo alegado se centra en la Error en la Valoración de la Prueba en cuanto a la capacidad económica del Sr. Horacio en relación con su situación al dictado de la sentencia de fecha veinticinco de junio del 2009 cuya modificación se pretende y la variación de circunstancias en cuanto a uno de los perceptores de los alimentos y descendiendo al estricto terreno probatorio, es preciso reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los motivos que son alegados por la apelante en contra del fallo judicial desestimatorio de la demanda.

En este sentido procede asimismo traer a colación como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. Alimentos que tras la reforma del artículo 93 del Código Civil se extiende a los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente que convivan en el domicilio familiar. Debiéndose tener asimismo en cuenta que y es reiterada jurisprudencia que los alimentos de los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo, sin que sea suficiente el mero acceso al mercado laboral, siendo necesario que esos trabajo de una cierta permanencia y estabilidad permita al hijo su sustento y la obtención de unos ingresos suficientes para su subsistencia.

CUARTO.- Partiendo de cuanto se ha expuesto y, descendiendo al terreno probatorio y aplicando cuanto se ha expuesto la cuantía alimenticia en favor de los hijos ha de ser establecida de conformidad con las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta el artículo 146 del Código Civil esto es no rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que estimamos que concurre en la establecida judicialmente,y que no consta probado haya quedado alterada por las circunstancia expuestas por el actor. Los presupuestos reseñados en relación con la pensión alimenticia y su modificación fueron respetados al dictado de la sentencia de que trae causa el presente litigio, donde, como se ha dicho, se desestimó la reducción solicitada debiendo continuar el actor-apelante, en su condición de alimentante, abonando la cantidad establecida a tenor de lo acordado en sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia número Dieciséis de los de Málaga en los Autos de Juicio Contencioso 1056/08 y ello ante la falta de acreditación, conforme a la jurisprudencia sobradamente conocida, dictada en interpretación del artículo 91 del Código Civil , de una alteración sustancial de circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue adoptada, es decir, ha de tratarse de una alteración relevante y significativa, o lo que es lo mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, que sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes y sin posibilidad de precisión anticipada, así como que no sean coyunturales, sino permanentes y estables en el tiempo, características estas que, ciertamente, no concurren acreditadas en el supuesto tratado, pues por un lado, las necesidades de los dos hijos en la actualidad son las mismas sustancialmente que las existentes al tiempo en que se fijó en su favor la cuantía alimenticia cuya rebaja pretende el obligado, y por otro lado, en cuanto a su capacidad económica, pese a lo alegado en la demanda, y reiterado en apelación, no se prueba su disminución o empeoramiento, siendo que en cualquier caso, el recurrente, que era el obligado, no ha probado que su capacidad económica actual se haya visto reducida sustancialmente, al punto de autorizar la rebaja del derecho alimenticio que viene establecido a favor de su dos hijos, a la suma de 400 euros mensuales por él pretendida, 200 euros para cada hijo, cantidad esta muy próxima al mínimo vital que esta Sala viene estableciendo para supuestos de total carencia de ingresos del obligado en torno a los 150-180 euros mensuales.

Afirma el recurrente que en la actualidad trabaja en Alegría - Dulantzi, para la empresa Isabel Claudino Estévez con un salario mensual liquido de 607,46 euros, tal y como justifica con copias de las ultimas nominas, y que sus ingresos desde el año 2009 han ido disminuyendo progresivamente, tal y como puede fácilmente constatarse con las declaraciones de las rentas que aporta correspondientes a los ejercicios 2009 al 2013 ambos inclusives, pudiendo comprobar del examen de estas como : en la declaración del año 2009 le aparecen unos ingresos íntegros declarados de 22.351,13 euros; en la del año 2010 unos ingresos de 18.700,59 euros; en la del año 2011 unos ingresos de 11.434,73 euros; en la del año 2012 unos ingresos de 4.686,00 euros y por último en la del año 2013 le aparecen unos ingresos de 6.313, 10 euros, ingresos que hace constar se han devengado durante los años en los que ha estado desempleado. Es cierto que estos datos todos ellos se desprende de la documental aportada, si bien es preciso hacer constar, que cuando se dictó la sentencia fijando la pensión por alimentos a favor de los dos hijos que ahora se pretende modificar, concretamente el día veinticinco de junio del 2009, sentencia que a su vez redujo la anteriormente establecida por importe de 400,00 euros para cada hijo, se argumentaba con respecto ala entonces situación del padre obligado a prestarla en los siguientes términos, ' ...el cual se encuentra en paro y debe hacer frente a numerosas deudas, que han provocado el embargo de las indemnizaciones que recibió, situación deficitaria que va a prolongarse en el tiempo y que le imposibilita hacer frente a la cuantía que venia establecida, debe también rebajarse la cuantía de la pensión alimenticia a 400 euros mensuales, 200 euros para cada hijo, con abono al 50 % por ambos progenitores de los gastos extraordinarios que generen los hijos.'

Debemos insistir que de lo actuado no se han probado por la parte a quien le corresponde su acreditación, el empeoramiento de su situación, pues la mera disminución en los ingresos que obran en la declaración de la Rentas resultan insuficientes con tal finalidad, por cuanto ya el Juez a quo puso de manifiesto en la sentencia dictada como se encontraba desde 2009 recibiendo un subsidio por desempleo y haciendo frente al pago de numerosas deudas que habían provocado el embargo de la indemnización por desempleo, cuando consta que desde el 24/10/2013 se encuentra trabajando en una empresa en Vitoria, y por tanto su situación económica ha mejorado con respecto a la existente en el año 2009, máxime cuando no prueba , como le correspondía haber realizado, que las cantidades liquidas que restaban tras descontar del importe de las cantidades percibidas por el desempleo y por la indemnización eran inferiores a las que se percibe en la actualidad por su trabajo, nóminas en la que como única carga le aparece la retención practicada por el impago de las pensiones alimenticias,elementos necesarios para efectuar la preceptiva comparativa entre ambas situaciones, debiéndose poner de manifiesto que estos extremos han sido puestos de relieve en la sentencia dictada y así consta de la documental aportada y que en modo alguno se apoya en presunciones para la desestimación de la modificación pretendida, y asimismo concurren una serie de circunstancias que hacen presumir que la situación económica del actor es superior a la alegada, y ello no solo por la falta de explicación coherente en cuanto a como puede atender todas sus necesidades incluso la vivienda con los escasos ingresos que afirma obtener, sino incluso por el hecho de acudir a profesionales de libre designación en una situación de dificultad y endeudamiento como la que presenta en la actualidad. No podemos olvidar que no corresponde a la parte demandada acreditar cuál sea el nivel de ingresos que en la actualidad pueda tener el recurrente, sino al propio actor, hoy recurrente, que es el que ha promovido la demanda alegando una disminución sustancial de su capacidad económica, disminución que no prueba.

Por otra parte el Sr. Horacio no acredita cambios en cuanto a las necesidades de los hijos. Es mas en la demanda inicial ni tan siguiera motiva su petición de reducción en esta alteración o cambio de las necesidades, siendo la propia demandada quien en su contestación a la demanda afirma que la situación de los hijos y la madre es la misma que provocó la adopción de las medidas económicas (pensión de alimentos) pues tras afirmar que percibe únicamente una pensión de 250,00 euros permaneciendo en situación de desempleo, acredita, que la hija Visitacion , de 19 años de edad, se encuentra cursando estudios universitarios en la Facultad de Estudios Sociales y de Trabajo mediante el justificante de formalización de matricula, y con respecto al hijo, si bien ha finalizado sus estudios, tan solo ha conseguido trabajos esporádicos de escasa remuneración. No se prueba por tanto las afirmaciones que efectúa relativa a los ingresos percibidos por el hijo, su suficiencia y su regularidad, ni menos aun en cuanto que estos pudieran ser incluso superiores a los percibidos por el padre, constando únicamente de trabajos esporádicos, resultando además evidente la dificultad que tienen los jóvenes, en conseguir un empleo que le permita conseguir ingresos suficientes para lograr su independencia en los momentos de crisis existente, con un alto nivel de paro juvenil y dificultad especial en conseguir un primer trabajo con cierta permanencia y nivel de ingresos suficientes. A todo cuanto se ha expuesto hemos de insistir en señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor de los hijos. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 ,'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios.

Pero es más lo que se presenta como fundamental a los efectos denegatorios de la pretensión reductora de la cuantía alimenticia, aparte de que los motivo anterior sería de por sí suficiente para su perecimiento, es la concurrencia de otro insalvable, cual es que se deba atender esencialmente en esa relación al principio de'proporcionalidad'que debe presidir la decisión judicial y en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado'mínimo vital'o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, los hijos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por la madre, de manera que se presenta como improcedente a todas luces pretender que ante la carencia de medios económicos quede reducida la contribución alimenticia a una suma inferior al mínimo vital con la que ni siquiera podrían subsistir los hijos, no siendo admisible hacer recaer toda la carga sobre la figura de la progenitora materna custodia, pues se trata de una obligación mancomunada de la que no puede quedar exonerado quien ha sido progenitor paterno, quien consta en las actuaciones durante cierto tiempo (así consta en el proceso de ejecución de titulo judicial 416/2014) no ha atendido al pago de las obligaciones alimenticias que han recaído exclusivamente sobre la madre, todo lo cual impone confirmar el fallo judicial en este concreto punto en el sentido de desestimar la reducción pretendida', entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho,dado que en el caso que nos ocupa se aprecia la alegada orfandad probatoria absoluta acerca de dicha situación empeoramiento de la situación económica del actor sin que aporte, como era su obligación a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificación alguna acreditativa de los razones en las que basa su pretensión de modificación y sin que se pueda admitir el denunciado error en la valoración de la prueba puesto de manifiesto por la apelante, siendo la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo ajustada a derecho y ponderada no demostrándose que haya incurrido en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, y por tanto ha de ser respetada, rechazándose el intento del apelante de sustituir el criterio objetivo e imparcial por el Juez de Instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses pues de un nuevo examen de las escasas pruebas practicadas en los autos, limitada a la documental aportada a las actuaciones así como al resultado del interrogatorio del actor practicado en el acto de la vista esta Sala llega a las mismas conclusiones efectuadas por el Juez a quo en la sentencia objeto de impugnación en cuanto a la valoración de las pruebas efectuada de forma lógica y razonable

QUINTO.- En cuanto a la pretensión deducida con carácter subsidiario relativa al ingreso directo en una cuenta de los hijos la pensión de estos por cuanto alega están perfectamente capacitados para la administración de los bienes, procede asimismo su desestimación y ello no solo por tratarse de una cuestión nueva introducida ex novo tras la demanda deducida sino por cuanto sin bien no podemos olvidar que la pensión alimenticia a favor de los hijos una vez alcanzada la mayoría de edad de estos fue establecida en sentencia cuando estos eran menores de edad, en la actualidad continuaban viviendo en el domicilio materno, junto con su madre, quien se viene encargando del sustento de los hijos encontrándonos por tanto ante una situación usual en la vida cotidiana en la que se mantiene la convivencia familiar de los hijos mayores con el cónyuge perceptor de la pensión, que destina su importe, junto con otros posibles ingresos a la satisfacción de las necesidades comunes de la familia, por lo que a falta de prueba en contrario de circunstancias excepcionales, debe entenderse que dicho cónyuge actúa en interés de todo. Es decir, el que en los procesos matrimoniales se adopte cualquier clase de medida relativa a la alimentación de hijos mayores de edad, no se realiza en atención al derecho de éstos a su exigencia, sino en razón a la situación de convivencia en que se encuentra con uno de sus progenitores, el cual corresponde a la progenitora con quien vive capacidades de administración.

Así es preciso traer a colación determinadas sentencias que si bien responden a la cuestionada controversia de la legitimación de los hijos mayores resultan especialmente esclarecedora de la situación que se crea en estos supuestos. La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) en sentencia de 21 de diciembre de 2001 que 'los «alimentos» a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , no son los contemplados en el artículo 142 y ss. del citado texto legal , sino que es un verdadero derecho del progenitor con el que conviven los hijos del matrimonio, aún siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el, ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos; lo que implica que el titular del derecho recogido en el ya citado artículo 93 es el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos mayores de edad y, por tanto, quien está legitimado para reclamarlos'.La sentencia 411/2000, de 24 de abril, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , afirma que'del artículo 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitad de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor,..No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'.

Todo lo expuesto nos lleva asimismo a la desestimación de esta pretensión, desestimando el recurso de apelación formulado y, debiendo confirmarse la sentencia dictada rechazando el recurso deducido

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D Horacio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros, contra la sentencia de dieciséis de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga en autos de Juicio Verbal Especial nº 1026/15, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndose saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario, y devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/