Sentencia Civil Nº 455/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 752/2015 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00455/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G. 36057 42 1 2014 0012545

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000660 /2014

Recurrente: Juan Pedro , Armando , Jesús , Nicolas , Teofilo , Luis Francisco , Andrés , Cipriano , Fausto , Isaac , Millán , Luis Angel , Alejo , Constancio , Landelino , Mónica , Ricardo , Luis Miguel , Eva María , Anselmo , Constantino , Felipe , Jacinto , Narciso , Segismundo , Luis María

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: MAURICIO RUIZ CENICEROS

Recurrido: C.M.VECINAIS EN MAN COMUN PARROQUIA DE CABRAL

Procurador: EVA MARIA MARTINEZ PAZ

Abogado: JUAN BLANCO GUTIERREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 455

En Vigo, a ocho de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000660 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2015, en los que aparece como parte apelante, Juan Pedro , Armando , Jesús , Nicolas , Teofilo , Luis Francisco , Andrés , Cipriano , Fausto , Isaac , Millán , Luis Angel , Alejo , Constancio , Landelino , Mónica , Ricardo , Luis Miguel , Eva María , Anselmo , Constantino , Felipe , Jacinto , Narciso , Segismundo , Luis María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MAURICIO RUIZ CENICEROS, y como parte apelada, C.M.VECINAIS EN MAN COMUN PARROQUIA DE CABRAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA MARTINEZ PAZ, asistido por el Abogado D. JUAN BLANCO GUTIERREZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de VIGO, con fecha 31.07.15, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez González, actuando en nombre y representación de Juan Pedro , Armando , Jesús , Nicolas , Teofilo , Luis Francisco , Andrés , Cipriano , Fausto , Isaac , Millán , Luis Angel , Alejo , Constancio , Landelino , Mónica , Ricardo , Luis Miguel , Eva María , Anselmo , Constantino , Felipe , Jacinto , Narciso , Segismundo y Luis María , frente a la Comunidade de Montes Vecinais en Man Común de la Parroquia de Cabral, representada por la Procuradora Sra. Martínez Paz, debo absolver a la comunidad demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma, todo ello con imposición de costas a la parte actora.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Juan Pedro Y OTROS , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 8.09.16.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda interpuesta por los comuneros que se relacionan en la misma, integrantes de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral, frente a la referida Comunidad, demanda en la que se ejercitó una acción de nulidad, o subsidiariamente de anulabilidad, del acuerdo adoptado por la Asamblea General Ordinaria de la Comunidad de Montes en fecha 1 de junio 2014: '2º Aprobación del estado de cuentas desde el 1 de octubre 2013 hasta el 31 de diciembre 2013' y en la que, como consecuencia de lo anterior, se peticionó también que se condene a la demandada: a) a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con todas las consecuencias legales que de ello se deriven, y b) a celebrar nueva Asamblea General en la que disponiendo de toda la información en relación con las Cuentas anuales, Balance y Gestión, se someta a aprobación de los comuneros las Cuentas anuales correspondientes al ejercicio del 2013.

El pronunciamiento desestimatorio es recurrido en apelación por la representación de los demandantes invocando los motivos impugnatorios de que se tratará a continuación.

SEGUNDO:Infracción de los art. 23.b) de los Estatutos de la CMVMC de Cabral de 28 de abril 2012, del art. 28 -entendemos que quiere decir el 38- Decreto 260/1992 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 13/1989, de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia y del art. 21.b) LO 1/2002 reguladora del Derecho de Asociación.

Se dice por la apelante que, aun cuando la sentencia de instancia considera probado que la Junta Rectora de la Comunidad de Montes de Cabral no facilitó a los comuneros el libro de Cuentas del año 2013 a pesar de habérselo solicitado dos veces: el 27 de mayo por burofax y el 30 de mayo 2014 por vía notarial, sin embargo considera que no ha sido infringido el derecho de información por cuanto los peticionarios solicitaron el examen personal y directo de dicho libro de Cuentas, pero no su certificación, de acuerdo con lo que previene el art. 38 RLMVCG.

Para resolver el motivo se ha de recordar que el art. 23 b) de los Estatutos de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral, reconoce el derecho de cada comunero 'a la información de todos aquellos datos relativos a la marcha de la comunidad que le interese conocer, a través de la lectura de los libros de registro (libro de Actas, Libro de Comuneros y Libro de Cuentas) de la comunidad, en el domicilio social de esta y asistido por el secretario o persona delegada por este, como depositario de la documentación. Cualquier vecino comunero podrá solicitar certificación del contenido de los citados libros, que no podrá denegársele, conforme a lo dispuesto en el art. 38 del Reglamento del Montes Vecinales en Mano Común '.

Y el art. El art. 38 del Decreto 260/1992, de 4 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común, dispone que: 'Cada comunidad llevará un libro registro con los nombres de todos los vecinos comuneros, domicilio y fecha de inscripción; un libro de actas que refleje los acuerdos tomados en las sesiones que se celebren haciendo constar la suficiencia del quórum de asistencia exigido legal o estatutariamente y las mayorías por las que se aprueben los acuerdos; y libros de cuentas para asentar las mismas. Cualquier vecino comunero podrá solicitar certificación de los contenidos de dichos libros que no les podrá ser denegada'.

En todo caso, antes de dar respuesta al motivo se ha de significar que entre las mismas partes se siguió un procedimiento, el PO 111/2014 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, en el que esta Sala dictó sentencia en fecha 20 de junio 2016 en el Rollo de Apelación núm. 588/2015 ; procedimiento en el que, ejercitándose idénticas acciones que en el presente, se impugnaba el acuerdo social adoptado por la Asamblea General Ordinaria en fecha 1 de diciembre 2013, en concreto también el punto segundo referido a la aprobación del estado de cuentas desde el 1 de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2013, apareciendo que entre cuestiones controvertidas que fueron objeto del mismo estaba también la infracción del derecho a la información. Pues bien, en la indicada sentencia se rechazó que se hubiese vulnerado el derecho de los comuneros a la información por cuanto, tal se estima probado, el 28 de noviembre 2013 , se permitió a los solicitantes de la información, que iban acompañados de un titulado mercantil, el examen de la documentación contable no así la obtención de fotocopias, por cuanto los comuneros no habían solicitado la certificaciones del contenido de los libros, tal previenen los art. 23.b) de los Estatutos y el art. 38 Reglamento de Montes Vecinales , en base a lo cual, es decir a la información obtenida, el titulado mercantil elaboró en fecha 9 de diciembre 2013, como se establece en la sentencia 'un amplio, exhaustivo y detallado informe sobre la revisión de las cuentas de la Comunidad de Montes en Mano Común de Cabral'.

La petición, tal consta en el requerimiento notarial, se dedujo en los siguientes términos: los comparecientes requieren al Notario para que se persone en el domicilio social de la Comunidad de Montes de Cabral al objeto de que 'le sea facilitada la documentación necesaria para analizar previamente y, en su caso aprobar, los puntos 2º y 4º del orden del día de la Asamblea General Ordinaria de la Comunidad de Montes de Mano Común de Cabral que tendrá lugar el domingo día 1 de junio 2014 en el Salón de Actos del Pazo de Exposiciones de Cotogrande. Tales documentos deberán contener las cuentas del ejercicio 2013, los libros legalmente exigidos, los que se llevan con carácter complementario, registros y documentación que sirva para la posterior practica y justificación de los respectivos asientos contables, como facturas, albaranes, justificantes, extractos bancarios, contratos de compraventa, etc., a fecha de cierre. En suma que permitan comprobar directamente el modo en el que las cuentas se confeccionaron, si las operaciones accedieron a los libros de forma correcta y si, en definitiva, las cuentas reflejan de modo fiel la situación económica de la Comunidad'.

No se cuestiona que junto con la convocatoria de que aquí se trata, la de la Asamblea de fecha 1 de junio 2014, se acompañó un estado de cuentas correspondiente al período que se iba a rendir y, en su caso, aprobar, es decir el comprendido entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre 2013.

Sentado lo que antecede y precisando la inaplicabilidad al caso de la LO 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación por cuanto dicha normativa general únicamente sería aplicable en defecto de normativa especial y especifica que en el caso viene dada por la Ley 13/1989 de Montes Vecinales en Mano Común y el Decreto 260/1992, así como lo Estatutos que regulan el funcionamiento de la comunidad de Montes demandada, estimamos con la juzgadora de instancia que no existe la infracción denunciada en orden al derecho de información. La solicitud en los términos en que fue deducida claramente excede de las previsiones que permiten los art. 38 del Decreto 260/1992 y del art. 23.b de los Estatutos de la Comunidad, pues, como claramente se deduce de su propia literalidad, tales preceptos únicamente permiten la lectura, en el domicilio social de la comunidad y en presencia del secretario o persona en que éste delegue, de los libros de registro (libro de Actas, Libro de Comuneros y Libro de Cuentas) o bien solicitar la certificación del contenido de los mencionados libros. Derecho de información que, como bien señala la SAP de Pontevedra de 1 de marzo 2013 , con cita a diversas sentencias del TS, no es ilimitado y, desde luego, ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En el caso la petición no se limitó a la mera lectura de los libros a que nos hemos referido, pues se peticionó que a los solicitantes les fuese facilitada la documentación para poder analizar previamente y aprobar los puntos 2º y 4º, es decir la petición ni se ciñó a la mera lectura de los libros legalmente exigidos ni a la solicitud de la certificación del contenido de tales, tal previene la normativa que se cita como infringida, además lo peticionado excedía de los limites que permiten el Decreto y los Estatutos, en tanto que no se limitaba a los libros legamente exigidos, sino a los complementarios (¿?), facturas, albaranes, justificantes, extractos bancarios, contratos compraventa, etc.., incluso se peticionaron todas las cuentas referidas al ejercicio del 2013, a pesar de que ya le habían sido mostradas y auditadas, precisamente por un titulado mercantil designado a instancia de los ahora apelantes, las del período comprendido hasta septiembre de ese año y en la Asamblea únicamente se iba a someter a aprobación el último trimestre del año 2013.

En cuanto a la supuesta infracción de la normativa contable y fiscal, cumple decir que no puede ser objeto de este procedimiento y, en todo caso, por lo acreditado en el pleito tendría origen en un error derivado de la información remitida por las entidades financieras, error que fue convenientemente explicado por el perito Sr. Boullosa.

En consecuencia, se rechaza el motivo en tanto que no se aprecia la infracción de los preceptos que se citan en el mismo.

TERCERO:Infracción del art. 40.6 y 34 Estatutos Comunidad de Montes de Cabral , art. 14.2 Ley 13/1989 de Montes Vecinales en Mano Común , art. 40.1 Decreto 260/1992 , así como la Norma 2, apart. 1 Plan General de Contabilidad, aprobado por el RD 1514/2007 y el apartado 2º.1 e la Norma I del plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, aprobado por RD 1515/2007.

Nos recuerda la parte apelante que en la Asamblea General Ordinaria de 1 de diciembre 2013 se sometió a aprobación las cuentas conjuntas de 21 meses (12 meses del año 2012 y 9 meses del año 2013), que, por resultar aprobadas, el acuerdo ha sido objeto de impugnación en el procedimiento a que ya nos hemos referido ante el Juzgado núm. 10. Pues bien, dicha controversia está actualmente resuelta por esta Sala en sentencia de fecha 20 de junio 2016 .

Sobre la cuestión estima la apelante que la Junta Rectora ha sometido a aprobación de la Asamblea ejercicios contables irregulares, mezclando años y considerando períodos de tiempo sobrantes, de forma absolutamente irregular, dado que es necesario que las cuentas sometidas a votación tengan una periodicidad de 12 meses, por lo que se ha infringido la normativa que se cita en el motivo.

En primer lugar, se hace necesario traer a colación la ya aludida sentencia de esta Sala de fecha 20 de junio 2016 en la que se rechazó idéntico motivo impugnatorio validando las cuentas de 21 meses, entre ellos nueve correspondientes al ejercicio del 2013. En dicha sentencia decíamos ' Orillando, desde luego, la cita de las Normas del Plan General de Contabilidad (Reales Decretos 1514/2007 y 1515/2007) cuya inaplicación al supuesto de litis (acuerdos de asamblea general de comunidades de montes en mano común) es manifiesta y la remisión al Texto Refundido sobre Impuesto de Sociedades (no se acierta a comprender en que puede vulnerar tal normativa el acuerdo impugnado), los arts. 14. 2 de la Ley 13/ 1989, de 10 de octubre , de montes vecinales en mano común de Galicia y 40. 1 de su Reglamento, vienen a establecer que la Asamblea General ordinaria será convocada una vez al año y siempre dentro de los seis meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio económico; el art. 34 de los Estatutos señala que 'La Asamblea General Ordinaria será convocada una vez al año y siempre dentro de los primeros seis meses a la fecha de cierre del ejercicio económico, para controlar el desarrollo de los planes y cuentas de la comunidad', en tanto que el art. 40. 6 de dichos Estatutos dispone que 'Es competencia de la Asamblea General de Comuneros, aprobar las cuentas del ejercicio'.

Las afirmaciones de la parte actora deben precisarse y aclararse. No es cierto que la Junta Rectora no hubiere presentado y sometido a aprobación las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2012. La Junta Rectora acordó convocar asamblea general ordinaria (la convocatoria lleva fecha 4 de marzo de 2013) para el día 21 de abril de 2013 en el Salón de Actos del Palacio de Exposiciones de Cotogrande, a fin de someter a consideración, entre otros extremos, la aprobación del estado de cuentas del ejercicio del año 2012. Por lo tanto se convocó la asamblea dentro de los seis meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio económico a fin de someter a control y, en su caso, aprobar, las cuentas de la comunidad. Y con ello se dio estricto e íntegro cumplimiento a la normativa que se dice vulnerada. Otra cosa es que la asamblea no hubiere podido celebrarse, como resulta plenamente acreditado en la litis, por razones absolutamente extrañas a los órganos de la Junta Rectora y a las que no son, desde luego, ajenos algunos de los ahora demandantes. Ítem más: la Junta Rectora acordó nueva convocatoria de la asamblea general para el día 26 de mayo de 2013 y, por tanto, también dentro del plazo de los seis meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio, que tenía por objeto la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2012. También en esta ocasión y por causas análogas e independientes de la voluntad de los órganos de la Junta Rectora, fue imposible la celebración de la asamblea. De modo que se hizo precisa una nueva convocatoria para el día 1 de diciembre de 2013, en la que, finalmente, se aprobaron las cuentas del ejercicio 2012.

Por consiguiente, la Junta Rectora si presentó y sometió a aprobación las cuentas anuales del año 2012 dentro del plazo legal y, en atención a las circunstancias que determinaron la imposibilidad de aprobarlas en plazo, solo desde la más imprudente y reprobable impudicia puede imputarse a la Junta Rectora responsabilidad en el retraso.

Por lo demás tampoco es cierto que se hubieren sometido a aprobación las cuentas correspondientes a un periodo de 21 meses (enero de 2012 a septiembre de 2013). Las cuentas correspondientes al ejercicio del año 2012 estaban perfectamente diferenciadas (a tal efecto, a la primera convocatoria se había acompañado un estado del ejercicio 2012 con las partidas de gastos, ingresos, proyecto de ingresos y gastos y compromiso de gasto social, en el que, posteriormente, se introdujeron algunas correcciones) y el incluir (dada la fecha, en que finalmente pudo celebrarse la asamblea) un periodo correspondiente a los tres primeros trimestres del año 2013, no supone desconocimiento o infracción de norma alguna. Obviamente, el hecho de que se hubiere sometido a control un periodo del ejercicio 2013 (posibilidad que ya se anunciaba en la convocatoria y frente a la que no se formuló objeción por ninguno de los comuneros que asistieron a la asamblea) no comporta irregularidad alguna, en la medida en que tampoco excluye la posibilidad de que, posteriormente y dentro del plazo legalmente establecido (seis meses desde la fecha de cierre del ejercicio) se sometiere a control y se aprobaren las cuentas correspondientes al ejercicio íntegro del año 2013. En cualquier caso, se insiste, la normativa que cita como supuestamente vulnerada la parte actora, en ningún caso excluye o prohíbe que, por razones excepcionales (cual es el caso), la aprobación de las cuentas de un ejercicio se haga por periodos, porque lo trascendente es comprobar el desarrollo de la mismas'.

Por razones de coherencia debemos resolver en idéntico sentido y porque, además, ha sido un grupo de comuneros quien ha provocado, precisamente, la alteración en la aprobación anual al no poderse llevar a cabo la celebración de Asambleas convocadas con anterioridad a la que aquí se trata. En todo caso y con independencia de lo anterior, existe la posibilidad legal de presentar las cuentas a aprobación de la Asamblea sin coincidir con el año fiscal, pues como se razona en la sentencia, de acuerdo con lo informado con los tres peritos que declararon en la vista, el criterio empleado es el de caja, por su mas fácil comprensión, criterio correcto, admitido y legal, que incorpora como gasto e ingreso, las salidas y entradas de dinero, a una determinada fecha, que no tiene porque ser anual, si no que puede estar referido a una determinada fecha.

Tampoco puede apreciarse la presunta infracción de la imagen fiel del patrimonio, al no existir prueba alguna de ello en tanto que los peritos propuestos por la demandada han sido contestes al desvirtuar las objeciones que puso de manifiesto el perito de la demandante.

En consecuencia se rechaza el motivo.

CUARTO:Error en la valoración de la prueba, porque la sentencia apelada declara probado que la presentación del estado de cuentas por tres meses fue consecuencia de un acuerdo entre comuneros en la Asamblea celebrada el 26 de mayo 2013 y no una decisión arbitraria de la Junta Rectora.

No existe tal error valorativo, en tanto que la juzgadora ha valorado correctamente la declaración del testigo Sr. Sabino , corroborada por las manifestaciones rendidas por los testigos propuestos por la parte demandada y por los tres peritos propuestos también por la demandada. En efecto, al margen de las Asambleas que se tuvieron que suspender por problemas de orden, ocurre que en la Asamblea de 26 de mayo 2013, se acordó celebrar tres asambleas para discutir el proyecto de Puerto Cabral, votarlo y para votar las cuentas y gestión de la Junta Rectora. Además, aprobadas las cuentas de 21 meses y estando pendiente el último trimestre del 2013, la celebración de una nueva Asamblea para proceder a su presentación y aprobación devenía ineludible y dentro de la legalidad, en consecuencia consideramos que en la decisión de convocar a la Asamblea para presentar y aprobar las cuentas del último trimestre del 2013 no medió arbitrariedad alguna.

Se desestima el motivo.

QUINTO:Infracción del art. 37 y 23.f de los Estatutos de la Comunidad de Montes de Cabral y del art. 2.5 LO 1/2002 reguladora del Derecho de Asociación.

Estima el apelante que la decisión de la Junta Rectora de impedir que en la Asamblea General Ordinaria de 1 de junio 2014 los comuneros pudieran delegar el voto por escrito en un familiar mayor de edad del comunero, infringe los preceptos invocados.

Como nos recuerda el apelado el art. 14.5 d la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común , establece que 'Para asistir a la Asamblea General, un comunero podrá delegar su representación en otro comunero, sin que ninguno pueda asumir más de una delegación. En todo caso, la delegación habrá de ser expresa para cada Asamblea General'. Lo que ratifica el art. 41.2 Decreto 269/1992 cuando siente que 'Para asistir a la Asamblea general, n comunero podrá delegar su representación en otro comunero, sin que ninguno pueda asumir más de una delegación. En todo caso, la delegación habrá de ser expresa para cada Asamblea General'.

Consideramos con la apelada que adaptación de los Estatutos de la Comunidad de Montes de Cabral a lo establecido en la Ley de Montes Gallega y en su Reglamento, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa, no implica una modificación unilateral de los Estatutos de la Comunidad por parte de la Junta Rectora, dado que tal principio impide que cualquier regulación de rango inferior vulnere lo establecido por una norma de rango superior que tiene mucho valor. la Constitución garantiza expresamente el principio de jerarquía normativa ( art. 9.3 CE ) que permite, como fue el caso, establecer el orden de aplicabilidad de las normas, ofreciendo soluciones ante posibles contradicciones.

En el caso de que se trata, el órgano de gobierno (Consejo Rector) entre cuyas funciones esta gestionar el funcionamiento de la Comunidad, se vio obligada, tal informó convenientemente, a reforzar los controles legales y reglamentarios a fin de evitar la proliferación de votos nulos emitidos por personas con una delegación invalida. Ocurre, además, que en el caso concreto, con tal decisión no se infringe el principio de igualdad ni se da lugar a discriminación alguna, pues se trata de una medida garantista que afecta por igual a todos los integrantes de la Comunidad de Montes, hasta el punto ello es así, que en juicio no se ha acreditado que ningún comunero, tras la adaptación a la normativa de montes gallega, hubiese sido privado de su posibilidad de votar.

Se rechaza el motivo.

SEXTO:Infracción del art. 18.2 Ley 13/1989 de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia , del art. 43,.2 Decreto 260/1992 , del art. 38.b de los Estatutos de la Comunidad demandada y del art. 2.5 LO 1/2002 reguladora del Derecho de Asociación.

Esta cuestión ya fue resuelta en nuestra sentencia de fecha 20 de junio 2016 , como decíamos en la misma el razonamiento impugnatorio era que los acuerdos no fueron sometidos a votación secreta, por cuanto algunos de los asistentes a la Asamblea General de 1 de junio 2014 solicitaron el voto en urna, a pesar de lo que el Presidente sometió a votación con mano alzada. La respuesta es la misma.

El art. 18. 2 de la de la Ley 13/ 1989, de 10 de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia y el art. 43. 2 del Reglamento para la ejecución de la Ley 13/1989, de 10, de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común , disponen que 'Para la aprobación de la gestión y Balance del ejercicio económico, aprovechamientos y actos de administración en general será suficiente la mayoría simple, salvo que en los Estatutos se exija una mayoría' y el art. 38 b) de los Estatutos de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral, establece que 'Excepto en los casos expresamente tipificados en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común , su Reglamento o en estos estatutos, los acuerdos deberán ser tomados por la mayoría de los presentes y obligarán a todos los comuneros'.

Ciertamente, ninguna de tales normas se refiere a la mecánica de las votaciones, ni exige que la votación se someta a una determinada formalidad o sea secreta. En las normas generales de la convocatoria se hacía constar que 'las votaciones serán a mano alzada por medio de cartulina'. La votación efectivamente se realizó y el hecho de que algunos de los comuneros asistentes solicitaren el voto en urna, sin que tal pretensión fuere estimada por el Presidente, que procedió a realizar la votación a mano alzada, está dentro de las atribuciones del mismo y no comporta, obviamente, infracción o vulneración alguna de la normativa que invoca la parte demandante.

El motivo no puede ser atendido.

SEPTIMO:Infracción del art. 18.2 Ley 13/1989 , del art. 43.2 Decreto 260/1992 , del art. 38.b) Estatutos Comunidad de Montes de Cabral y del art. 2.5 LO 1/2002 .

Como poníamos de manifiesto en la sentencia de esta Sala, tantas veces citada, el art. 39 de los Estatutos de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral señala que: 'Del resultado de la reunión se levantará la correspondiente acta por el secretario, en la que deberá constar la decisión de la mayoría respecto a cada uno de los puntos del orden del día y expresará el núm. de votos en contra y cuando alguno de los asistentes hiciera constar su posición, se hará constar su nombre y apellidos.

En el caso consta en el acta de la Asamblea General Ordinaria de 1 de junio 2014, suscrita por el secretario, con el visto bueno del presidente, recogido el resultado de la votación de las cuentas referidas al último trimestre del año 2013, con el siguiente resultado;

'Votos en contra: 149, votos a favor: 183, abstenciones 9.

Votos por delegación en contra: 23, a favor 27.

Resultado total, votos en contra 172, votos a favor 210, abstenciones 9.

Las cuentas del último trimestre del 2013 quedan aprobados por mayoría de los presentes'.

Evidentemente, a partir del contenido del acta, se acredita obviamente que la votación se celebró y que los acuerdos fueron tomados con la mayoría exigible normativamente.

Como decíamos en aquella sentencia la afirmación de la parte apelante de que los votos en contra fueron superiores, no solo está desvirtuado por el contenido del acta, sino que carece de prueba que avale tal afirmación. Así decíamos y vale para la presente que no son valorables las manifestaciones de los demandantes en su interrogatorio judicial, porque como es sabido y de conformidad con lo prevenido en el art. 316 LEC , respecto a su declaración podrían valorarse como ciertos exclusivamente los hechos cuya fijación les fuere enteramente perjudicial y respecto a los demás (cual es el caso) su valoración habría de hacerse con arreglo a la sana crítica, es decir que su versión, en cuanto parte, habría de confirmarse con otros medios probatorios (lo que obviamente no ocurre en el presente caso). Y tampoco hay testimonios que, fuera de cálculos o apreciaciones puramente subjetivas, ofrezcan datos objetivos que permitan sostener, con absoluta seguridad y certeza, que el resultado de la votación fuese distinto al recogido en el acta y que la mayoría votó en contra. Las grabaciones tampoco son decisivas, en tanto que, tal se acreditó, únicamente ofrecen planos parciales y sesgados del auditorio, lo que reconocen los propios cámaras al afirmar que únicamente podían hacer un barrido de la sala, de hecho desde los lugares donde estaban ubicados ni siquiera podían ver, tal afirmaron, las manos de los comuneros.

Por último, en cuanto al valor probatorio del documento núm. 9, reiterar, nuevamente que el mismo no puede considerarse prueba de testimonios (cuya práctica viene desarrollada en los arts. 360 y sig. LEC ), además adolece de una serie de inexactitudes e irregularidades que le privan de fiabilidad y validez, como son, que lo suscriben comuneros que a tenor del Registro de entrada efectuado no acudieron a la Asamblea, alguno firma en dos ocasiones, aparecen una firma de una persona que no es comunera, etc., y ello al margen de otras irregularidades que se evidenciaron en la Asamblea, tal y como reflejan las grabaciones videográficas. En definitiva, la existencia de dudas razonables respecto a un hecho constitutivo de la pretensión del actor, lleva a aplicar el art. 217. 1 LEC y, en consecuencia, a desestimar el motivo.

OCTAVO:Como último motivo considera la apelante que la Junta Rectora infringió el art. 52 de los Estatutos de la Comunidad en tanto que no convocó la Asamblea general que debía resolver la impugnación presentada en tiempo y forma.

Este motivo ya fue objeto de respuesta en nuestra, tantas veces aludida, sentencia de 20 de junio de 2016 , en el siguiente sentido, el art. 52 de los Estatutos de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral precisa: 'Los acuerdos de la Asamblea general contrarios a las leyes de montes vecinales en mano común o a su reglamento, las infracciones de estos estatutos y los no adecuados a los intereses generales, podrán ser recurridos por cualquiera de los comuneros dentro de los quince días naturales siguientes a la asamblea en que se adoptó el acuerdo y treinta días naturales siguientes si no se asistió a dicha Asamblea General y deberá resolver la asamblea sobre el recurso dentro de los treinta días naturales siguientes a su presentación. Tal resolución podrá ser impugnada ante la jurisdicción ordinaria dentro de los dos meses siguientes. Los recursos interpuestos por los comuneros a los que se refiere este artículo se tramitarán conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo con invocación del precepto infringido'.

Ciertamente en la demanda se hacía referencia a tales hechos al objeto de justificar la presentación de la impugnación directamente ante la jurisdicción ordinaria, pero no se articulaba, lógicamente, como un motivo de nulidad de los acuerdos. Repárese que los motivos de impugnación venían taxativamente enumerados en la demanda y concretados en los fundamentos de derecho (vulneración del derecho de información, infracción del régimen de de delegación, invalidez del procedimiento de votación, infracción de mayorías para la adopción de acuerdos, infracción por elaboración y aprobación de cuentas anuales que solo comprenden tres meses, infracción de las normas de documentación contables, de la obligación de reflejar la imagen fiel patrimonial y comparabilidad, desfase contable). Se trata por tanto de inclusión de una cuestión ex novo en el escrito de recurso, lo que llevaría sin más a su desestimación con amparo en la doctrina jurisprudencial excluyente de la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de x los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Con independencia de ello, conviene recordar que en la demanda se ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos y se solicitaba la nulidad del aprobado, de acuerdo con el punto segundo de la convocatorio, en la Asamblea general de 1 de junio 2014. Y los acuerdos comunitarios pueden ser impugnados cuando sean contrarios a la ley de montes vecinales en mano común, a su reglamento, a los estatutos o a los intereses generales (art. 52 de los Estatutos de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral). Y evidentemente, el acuerdo impugnado (aprobación del estado de cuentas desde el 2 de octubre de 2013 hasta el 31 de diciembre 2013), no puede vulnerar, en razón a su contenido, el art. 52 de los Estatutos de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral, en cuanto establece el régimen de impugnación de los propios acuerdos. De ahí que la propia parte recurrente impute esa actuación que se dice irregular e infractora del art. 52 de los Estatutos (no convocar la asamblea para decidir sobre la misma) precisamente a la Junta Rectora, respecto de la que podría exigirse, en su caso, la correspondiente responsabilidad. Pero resultaría absurdo invocarlo como susceptible de fundar la declaración de nulidad de aquellos acuerdos.

NOVENO:Se imponen a la parte apelante las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de D. Nicolas y otros, frente a la sentencia dictada en fecha 31 de julio 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 660/2014, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.