Sentencia CIVIL Nº 455/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 569/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 569/2016

SENTENCIA Nº 455

Presidente

Don VICENTE ORTEGA LLORCA

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 21 de noviembre de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil quince, recaída en el juicio ordinario nº 1.525/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Llíria (Valencia), sobre acciones de responsabilidad decenal, incumplimiento contractual por vicios constructivos.

Han sido partes en el recurso, como apelantes los demandantes reconvenidosdon Alexander y doña Rebeca , representados por la procuradora doña María Isabel Marqués Parra y defendidos por la abogada doña Teresa Collado Gómez, y como apelados la codemandada reconvinientePromociones Lamberto María Pilar S.L., representada por el procuradordon José Fidel Novella Alarcón y defendida por el abogado don Alain García Galdón, y los codemandadosdon Faustino , representado por el procuradordon Carlos Gil Cruz y defendido por el abogado don Jesús Bonet Sánchez, ydon Maximiliano , representado por el procuradordon José Joaquín Alario Mont y defendido por la abogada doña Inmaculada Pastor Ruiz.

Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Isabel Marqués en nombre y representación de D. Alexander y Dña. Rebeca , debiendo condenar y condenando a D. la mercantil Promociones Lamberto María Pilar S.L. a la terminación y reparación de los desperfectos habientes en la vivienda situada en Villar del Arzobispo, parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 , dejándola en perfecto estado y siguiendo las instrucciones fijadas por el perito D. Juan Enrique en su informe pericial elaborado en abril de 2013, de acuerdo con lo dispuesto en los folios 4 a 32 del citado informe pericial. Debiendo absolver y absolviendo a D. Faustino y a D. Maximiliano de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Debiendo estimar y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. José Fidel Novella Alarcón en nombre y representación de Promociones Lamberto María Pilar S.L, debiendo condenar y condenando a D. Alexander y Dña. Rebeca a permitir la entrada en la vivienda a la mercantil para que se realicen la terminación y reparación de los desperfectos, así como abonar a Promociones Lamberto María Pilar S.L., la cantidad de 6.080 euros, así como al pago de los intereses sobre dicha cantidad de 6.080 euros al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional, 21 de febrero de 2013. En relación a la devolución de los materiales, procede la devolución del andamio y la pastera, desestimándose respecto del resto.

En materia de costas, cada parte deberá abonar sus costas, y las comunes serán satisfechas por mitad.

No obstante, y respecto de las costas de la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Isabel Marqués Parra, teniendo en cuenta la existencia de tres demandados, y uno solo de ellos ha sido condenado, las costas ocasionadas por los absueltos D. Faustino y D. Maximiliano deberán ser asumidas por los Sres. Alexander y Rebeca .

En relación a las costas de la demanda reconvencional, dado que se trata de una estimación parcial, cada parte asumirá las ocasionadas a su instancia y las comunes deberán ser satisfechas por mitad.»

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa de los demandantes reconvenidos interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:

PRIMERO.- Como hecho nuevo, que de manera casual, tras romper la talla para comprobar diversas instalaciones, se comprobó que las mismas no cumplían con la legalidad y con el proyecto.

SEGUNDO.- Mi patrocinado conoce al Sr Hugo en el ayuntamiento de Villar del Arzobispo, el Sr Alexander fue, a preguntar sobre los requisitos para poder hacer una casa, con la casualidad de que allí está el Sr Hugo , el cual le indica la complejidad de los trámites y se ofrece para hacerle la construcción, entregándole publicidad.

Tras contactar con distintos constructores, el Sr Hugo a base de prometerles mejores calidades y encargarse de manera íntegra de todo dado que ofrece la llave en mano sin que el promotor se tenga que preocupar de nada, decide contratar sus servicios.

Mi mandante que nada entiende de obra, pone su plena confianza no solo en el Sr Hugo , sino además en aquellos profesionales que este le indica, es decir, el Sr Maximiliano y el Sr Faustino . (Arquitecto y aparejador).

El acuerdo, era pagar el precio a cambio de una casa terminada, encargándose el constructor de todo, desde la tramitación de las oportunas licencias, hasta el control exhaustivo de la obra.

Ello tenía unas consecuencias legales, dado que el Sr. Alexander , pidió un crédito para la obra, siendo su avalista su pareja sentimental Sra Rebeca (ambos viven de una pensión) y puso su vivienda a la venta con el fin de que una terminada la obra, pudiera pagar el crédito, sacar a Rebeca del mismo (dado que le había avalado con su pensión del viudedad) y tener la casa pagada.

El 13 de enero de 2.011 se presenta en el ayuntamiento de Villar del Arzobispo solicitud de licencia de obra mayor para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en las parcelas NUM002 NUM003 del NUM004 de dicho término municipal, a favor de D. Alexander , en la misma consta como constructora Lamberto M. Pilar S.L. y según proyecto básico y de ejecución redactado por el arquitecto D. Faustino , con fecha de visado de 1 1de enero de 2.012. (Documento 1 Licencia). Previamente a dicha acción, el promotor firma la aceptación de presupuesto redactado por el constructor para la ejecución de la vivienda (Documento 2) y según el proyecto redactado por el arquitecto D. Faustino por importe total de cincuenta y un mil euros más el 8% de IVA (55.080€). A la firma del documento se realiza una entrega a cuenta por el promotor de siete mil euros. El dos de diciembre de 2.011 se otorga licencia de obras por el ayuntamiento, aunque según indica el promotor, comienzan con anterioridad, y con ella una serie de pagos a cuenta por la ejecución de la vivienda y honorarios de proyecto y dirección facultativa de las obras. (Documento 3).

Con fecha veinticuatro de julio de 2.012, la constructora le emite factura de liquidación al promotor por la ejecución de la vivienda. El último pago por el promotor se realiza el treinta y uno de mayo de 2.012 por 1.500€, restando para abonar la totalidad de la obra más el IVA correspondiente a la totalidad de la base imponible, menos el dinero que se gasto en la cocina que entraba en el presupuesto pero que le constructor no compró delegando dicha actuación al promotor, habiendo invertido 2345 €, doc 23, no habiéndosele entregado al promotor factura de las cantidades entregadas.

Antes de efectuar el último pago como entrega a cuenta los empleados aparecían ocasionalmente por la obra hasta dejar de ir y quedarse tareas por terminar.

La realidad es que los trabajadores eran autónomos y contratados por la mercantil, los cuales dejaron de acudir, porque dejaron de cobrar, llegándole a indicar al Sr Alexander que no iban porque el no pagaba, circunstancia incierta.

Paralelamente, los trabajadores dejaron de acudir a la obra, porque el Sr Hugo envió a los autónomos a otra obra en misma localidad ( SAP de Valencia, sección sexta, Rollo de apelación n° 311/2.015 , Procedimiento Ordinario n° 1.479/2.012, Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Lliria).

TERCERO.- Don Alexander , hasta bien avanzada la obra, no se enteró de que la persona que acudía a la obra junto con el aparejador y el constructor, no era el arquitecto firmante, sino su hijo.

La defensas tanto de arquitecto, como de aparejador, alegan que la obra no se terminó porque mí mandante puso una valla e impidió el paso a la obra.

Consta en autos documento del ayuntamiento de Villar del Arzobispo que establece:

PRIMERO. Deberán finalizarse las obras ajustándose a lo recogido en proyecto para el cual fue concedida licencia de obra.

SEGUNDO. Deberá aportarse Certificados finales de obra expedidos por la Dirección facultativa, y visados por sus correspondientes Colegios profesionales.

TERCERO. Deberá aportarse certificado de cumplimiento de normativa acústica, firmada por el Arquitecto, y visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Valencia.

La vivienda no se ajusta al proyecto en la fecha de emisión del informe.

No se encuentra finalizada en su totalidad, y no se ajusta a proyecto, faltando:

a) Instalación y conexión de la Depuradora de Oxidación Total.

b) Instalación eléctrica en el interior de la vivienda (tomas de corriente en cocina)

c) Instalación de ICP junto a cuadro eléctrico.

d) Remates en jambas y dinteles en fachadas, grietas en falsos techos y paramentos verticales.

e) Canalones de recogida de aguas pluviales.

La placa solar y el depósito de aguas fecales, las compro mi mandante.

Si el constructor pide la licencia, sabia que ambas partidas debía incluirse en la obra y sin embargo, no las presupuesto a mala fe.

Y cuando el arquitecto y el aparejador ven esta chapuza, no dicen nada.

El constructor tiene que ejecutar la obra conforme a normativa y el arquitecto y aparejador, deben obligar a ejecutar la obra conforme a la ley y no se puede alegar su no responsabilidad, cuando no hay un control de la obra y cuando el arquitecto titular no ha aparecido por allí y cuando no se ha paralizado la obra o no se ha forzado a la corrección de la misma.

CONCLUSION:

Existen defectos de construcción en la vivienda de distinta índole. Que dichos defectos a priori se identifican de en el sitio y de la manera descrita.

Existen discrepancias entre la obra ejecutada y el proyecto de ejecución referentes a acabados y materiales empleados principalmente.

El promotor ha costeado diversas partidas de la obra que son necesarias para le ejecución y el normal funcionamiento de la vivienda. Que si bien alguna de ellas no aparece expresamente en el presupuesto si lo hace en el proyecto que el constructor le proporciona al promotor.

A mayor abundamiento y con el fin de motivar la falta de control, profesionalidad de arquitecto y aparejador, se describen los defectos eléctricos que existen y que el gerente de la empresa LOPEZ-SANCHEZ describió en su declaración.

SEXTO.- Don Marcial , que es el autónomo que hizo la obra por subcontratación de la constructora, hizo todo, fontanería, electricidad, obra general, alicatado, etc.

Aparece en el acto de juicio un electricista que dice haber hecho el boletín. Y sin embargo no se utilizó el cable conforme a normativa.

Es más, la constructora ha reclamado herramientas que son del señor Marcial .

Pidió sentencia conforme a los pedimentos de esta parte. No obstante y dado el tiempo transcurrido (más de 3 años), se valore la posibilidad inicial de proceder a la resolución de contrato con la constructora y que esta pague los daños y perjuicios causados, obligándole a abonar a una tercera constructora, la reparación de los trabajos necesarios para la terminación de la obra, (dada la desconfianza que sobre ella pesa).

Por otra parte, se obligue a arquitecto y aparejador a hacer su trabajo de manera correcta y a terminar la obra responsabilizándose de la misma, certificándose una vez corregidos los errores el trabajo bien hecho.

Que el perito que controle la obra siendo pagado por el constructora sea Doroteo .

Que dada la situación de incumplimiento de la constructora, se absuelva a mi patrocinado del pago del resto del final de la obra y del importe total del IVA, dado que al haberse pagado de manera fraccionada y por certificaciones de arquitecto y aparejador, la constructora, ya tuvo que declarar el IVA, conforme se cerraba cada certificación. Descontando además de dicho precio la cocina que compró mi representado y que obra en el presupuesto y la placa solar y el contenedor de aguas fecales, que este compró para cumplir normativa.

Y por último, en caso de existir alguna condena en costas, se exima de la misma a doña Rebeca , dado que no es la titular de la propiedad sino la avalista del crédito, la cual demanda porque tiene un interés en el pleito pero no por ser la titular de la propiedad y que se vería doblemente perjudicada en esta situación.

Todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte.

TERCERO.-Alegaciones de la constructora apelada.

La defensa de la constructora presentó escrito de oposición al recurso, alegando en síntesis:

Previa.- Inadmisibilidad del recurso, habida cuenta la falta de observancia de los requisitos exigidos en el artículo 458.2 LEC , en la preparación del recurso. Falta la cita de la resolución apelada como de los pronunciamientos que se impugnan, al tratarse, más que de un recurso, de una 'nueva demanda', con la introducción, incluso, de hechos y documentos nuevos que, en caso de admisión, causarían una grave indefensión a esta parte.

Segunda.- La apelante incurre en defectos de falta de claridad y de petición de principio, sin precisar qué razonamientos concretos de la sentencia recurrida impugna.

Y pretende dar su 'versión' de los hechos, al margen de los contrastados y documentados (únicos válidos, a tener en cuenta a la hora de fundamentar una sentencia), comenzando con la siguiente frase: 'lo primero que debemos saber, es como llega mi patrocinado a contactar con la constructora Lamberto M. Pilar S.L....'. A partir de ahí, todo lo relatado es falso, a excepción de lo reconocido por esta parte en su contestación a la demanda.

Tercera.- Reproduce el hecho tercero de su demanda, con la inclusión, eso sí, de algún que otro argumento, con el único fin de dar énfasis a sus manifestaciones, pero sin rebatir extremo alguno de la sentencia recurrida.

Las obras no están acabadas por culpa exclusiva del promotor, quien de motu proprio, prohibió el acceso a la obra a la constructora y operarios.

Cuarta.- La sentencia delimita razonada y explícitamente la normativa aplicable a la causa, no contraviene precepto alguno, ni incurre en error en la valoración de la prueba.

Quinta.- Discrepamos de su correlativo por ser reiterado e infundado, realizando de nuevo un compendio de afirmaciones y acusaciones, carentes de consistencia probatoria, pues tiempo han tenido de demostrar sus falacias y no lo han logrado.

En cuanto a la placa solar y el depósito de aguas fecales, quedó acreditado tanto a través de los documentos nº 1 y 2 de nuestra contestación a la demanda (no impugnados), como del interrogatorio del legal representante de la mercantil demandada, tras aceptar el primer presupuesto la parte actora, ésta lo revisó e hizo que se incluyeran las modificaciones que consideró oportunas, sin emitir objeción alguna respecto a dichas partidas no incluidas. El documento mostrado en la página 6 del recurso, es un 'copia y pega' que ha podido editar la parte que ahora lo esgrime, pues nunca ha formado parte del procedimiento.

Sexta.- Se insiste de contrario en hechos que han sido desacreditados, además de, por los informes elaborados y ratificados por los peritos D. Gabriel y D. Juan Enrique , a los que nos remitimos a efectos probatorios, por el instalador eléctrico oficial D. Ovidio , mediante declaración testifical, y por el propio Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Villar del Arzobispo (a petición de la parte actora-recurrente), en cuyo informe, al respecto, se dice: '3º) Que se aporta certificado de Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U. en el que se indica que la vivienda situada en el Plgo NUM004 ( DIRECCION002 ), NUM002 , NUM005 VILLAR DEL ARZOBISPO VALENCIA, dispone de las instalaciones necesarias para el suministro de energía eléctrica por los que no existirá inconveniente en contratar el suministro eléctrico, previa aportación de la documentación necesaria'

No puede cuestionarse la 'buena fe' de mi representada por reclamar las herramientas propiedad del Sr. Marcial , cuando, en caso de no obtenerlas, será mi mandante quien deba hacerse cargo de su restitución.

Pidió sentencia desestimando íntegramente dicho recurso, y confirmando en todos sus extremos la sentencia impugnada, todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas judiciales causadas, y demás que proceda en Derecho.

CUARTO.-Alegaciones del arquitecto apelado.

La defensa del arquitecto don Faustino presentó escrito de oposición al recurso, alegando en síntesis:

El recurso no cumple con los requisitos que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige en su art. 458.2 . Lo cual debe dar lugar a su inadmisión.

SEGUNDO.- La narración fáctica que realiza en el correlativo no invoca motivo que dé lugar a revocar la sentencia dictada en la instancia.

Son improcedentes las novedosas pretensiones que se articulan en el 'Suplico' del recurso.

TERCERO.- A tenor de la prueba practicada, y teniendo en cuenta la naturaleza de la acción de responsabilidad decenal por vicios ruinógenos que se ejercita en la demanda, ex art.1591 CC , nos ratificamos en la improcedencia de esa acción, no sólo por su inaplicación tras la entrada en vigor de la LOE, sino además, porque su aplicación exige la conclusión de la construcción y que se trate de vicios ruinógenos.

- La obra no está finalizada, ni se ha firmado el certificado final de obra ni se ha producido la recepción de la obra, por lo que no se cumple el primero de los requisitos.

- En cuanto a la naturaleza de los daños, D. Doroteo , perito de la actora, en su informe emitido dice que la vivienda'se encuentra a falta de terminación, quedando numerosos trabajos de remate y subsanación por realizar por parte de la empresa constructora', no refiere la existencia de daños que afecten a la estructura.

Idéntica conclusión han expuesto el resto de peritos.

La recepción de la obra prevista en el art. 6 LOE por el promotor no ha tenido lugar.

Hojas 8, 9 del Libro de Ordenes (Doc. 1 de nuestra contestación)

En conclusión, no cabe hablar de vicios ruinógenos en la obra, sino de una obra no acabada.

No puede asumir la responsabilidad que se pretende, pues nos encontramos ante una obra inacabada, pendiente de certificación su finalización.

Sent. T.S. de 7 de febrero de 1996

Sent. T.S. de 5 de junio de 1985

Sent. A.P. de Barcelona, Secc 19, de 18/11/2010

CUARTO y QUINTO.- Pudiéramos considerar que la recurrente entiende que la Juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba.

Pero dicha valoración no resulta contraria a las reglas de la sana crítica, irracional o absurda, se encuentra del todo razonada en los fundamentos jurídicos que componen la misma.

La recurrente pretende sustituir el criterio imparcial del Juzgador de instancia por el suyo propio.

Pidió Sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la sentencia de instancia en cuanto a la absolución de mi patrocinado, con expresa imposición en costas a la recurrente.

QUINTO.- Alegaciones del aparejador apelado.

La defensa del aparejador don Maximiliano presentó escrito de oposición al recurso, alegando en síntesis:

Primera.- El escrito presentado no sólo incorpora un informe nuevo, sino además solicita en el 'petitum', que se dicte una nueva sentencia.

El recurso no cumple con los requisitos que establece el artículo 458.2 de la Ley de Ritos , ni cita la resolución apelada ni los pronunciamientos que impugna.

En puridad sólo cabe su inadmisión, por cuanto estamos ante una nueva demanda que pretende que sea resuelta por la Audiencia Provincial.

Segunda.- El escrito está plagado de errores.

Tercero.- La sentencia es ajustada a derecho, y tanto el Sr. Maximiliano , como el Sr. Faustino , carecen de responsabilidad de los defectos de ejecución apreciados y faltas de terminación, no hubo dejación en sus funciones, ni falta de control, no existiendo ni una sola queja por parte del promotor, hasta que el constructor le reconviene diciendo me debe dinero.

La obra no está finalizada. Esta circunstancia tiene capital incidencia en el proceso que nos ocupa por cuanto comporta una consecuencia relevante: cualesquiera defectos que puedan imputarse a una obra, siendo que éstas se encuentra en curso -y tiene tal condición hasta que se firma el certificado final de obra (ex art. 1.591 Código Civil ) o el acta de recepción de la obra (L.O.E.) -, permite que en cualquier momento se puedan llevar a cabo modificaciones, reparaciones, sustituciones o complementos que permitan culminarla.

Esa circunstancia adquiere particular relevancia si tenemos en cuenta que la paralización de las obras se produjo de forma unilateral por los demandantes.

Y esto, que es un problema de desarrollo contractual entre contratista y promotor, resulta que se proyecta en una reclamación en contra de la dirección facultativa de las obras y del Arquitecto redactor de un proyecto que, nada tiene que ver con la el problema.

Cuarto.- La actora solicita justicia material, y que se le conceda toda una serie de peticiones nuevas que no era las que pedía en la demanda inicial.

Nunca hubo problema con la dirección facultativa, sólo al final cuando el dinero es un problema entre promotor y constructor es cuando se nos demanda.

La actuación del arquitecto ha sido diligente y profesional, lo contrario hubiera sido firmar el CFO cosa que no a hecho.

De las periciales quedo constatado que estábamos ante faltas de remates y acabados. El propio perito de la actora reconoció que no había visto el proyecto, muchas de las afirmaciones eran suposiciones.

No se puede tildar de perito objetivo al Sr. Doroteo .

Pidió sentencia desestimando en su integridad el Recurso de Apelación formulado por el Sr. Alexander y otra, imponiendo a los mismos la totalidad de las costas causadas a mi parte en esta alzada.

SEXTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se admitió la prueba pericial propuesta y se señaló para la vista del recurso el día 14 de noviembre de 2016, en el que comparecieron los peritos y respondieron a cuantas preguntas se les formularon por las partes y por el tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-Motivación de la resolución recurrida.

La resolución recurrida razonó:

«SEGUNDO.- .../...los demandados Sr. Maximiliano y Sr. Faustino carecen de responsabilidad en los defectos de ejecución apreciados y faltas de terminación, y ello por entender que en su origen en modo alguno cabe hablar de incumplimiento, como arquitecto técnico no solo porque no puede considerarse que se haya dado un indebido control de la obra, ya que tal y como se deduce del examen de los libros de órdenes y lo consideran dos de los peritos, las obras no están acabadas y se advierte en el Libro de órdenes en fecha 27 de junio de 2012 que la obra necesita un repaso general, rejuntado de pavimentos, escayolas, recercados de huecos, entre otros, de manera que cabe entender que el número de visitas fue el adecuado, no existiendo en este tiempo constancia alguna de que por parte de la propiedad se diera queja al respecto, no pudiendo hablarse de una falta de control generalizado, ya que, por un lado, los defectos son puntuales y por otro lado, el aparejador no debe convertirse en el jefe de obra, pues su designación lo es de la constructora ( art. 11 nº2 c) LOE )

Es más, basta comprobar los Libros de órdenes para apreciar cómo se daban las oportunas instrucciones en relación con la distintas fases de trabajos y corrección de errores o defectos que en la ejecución se observaban, de ahí que no pueda exigirse al Sr. Maximiliano y al Sr. Faustino responsabilidad alguna, pues su contrato y la obra no ha terminado.

Por todo ello, debe desestimarse la acción ejercitada contra estos dos y absolverlos de los pedimentos deducidos de contrario.

Por tanto, a efectos de centrar la reclamación instada, se trata de determinar la relación contractual existente entre la actora y Promociones Lamberto María Pilar S.L. y dado que en la demanda también se hace referencia a incumplimiento contractual, de ahí que no se entre en incongruencia, deberá tenerse en cuenta la observancia del artículo 1.124 del Código Civil . Este precepto dispone que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento y abono de intereses en ambos casos.

En base a este precepto los Sres. Alexander y Rebeca han optado por exigir el cumplimiento de la obligación. A tal efecto la parte contraria alega que las obras están inacabadas como consecuencia de la imposibilidad de llevarlas a cabo ya que el Sr. Alexander le impidió acudir a finalizar las obras vallando la vivienda. La parte contraria señala que fueron los trabajadores quienes dejaron de ir a la vivienda. Sea como fuere en el libro de actas se pone de manifiesto la existencia de un vallado y la imposibilidad de continuar con la obra de ahí la paralización de las mismas. Así, lo bien es cierto que existen partidas que están sin concluir y otras mal elaboradas, como así lo demuestran las periciales. Y es que como prueba determinante de si existen daños en la vivienda y partes inacabadas, nos encontraríamos con varias periciales, y tal efecto, ante la existencia de varios informes contradictorios tiene señalada la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 14 de mayo de 2013 lo siguiente: 'Es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que el juez tiene una amplia facultad de valoración de los informes periciales y que no tiene por qué someterse a un dictamen pericial concreto, e incluso le reconoce una expresa facultad de elección cuando, existiendo varios informes contradictorios , sigue más los criterios de uno que de otros.

.../...'.

Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 7 de junio de 2013 .../...

Tendríamos por un lado el informe elaborado por el Sr. Doroteo , el elaborado por el Sr. Gabriel , y el efectuado por el Sr. Juan Enrique .

De la lectura detenida de estos tres informes periciales, por su precisión y por la exhaustividad del informe del perito Sr. Juan Enrique en la defensa del mismo, en sus explicaciones sobre procesos de reparación de manera individualizada acudiendo a cada una de las partidas, fotografiadas las mismas y proponiendo una solución para cada una de las deficiencias, imperfecciones o faltas de acabado, procede aceptar la valoración otorgada por dicho técnico descritos en el informe.

Así, en relación a la fosa séptica, la acera perimetral y la placa solar, las mismas no estaban presupuestadas y por ello no puede acordarse la realización a costa de la mercantil demandada.

En cuanto al tema de la cocina, dispone la parte actora que fue abonada por ella cuando debía entrar en el precio pagado para la elaboración de la vivienda. Cierto es que debe estar dentro del presupuesto, sin embargo el documento 25 de la demanda es una disposición en efectivo que efectúa el actor por importe de 2.200 euros que no acreditan haber efectuado dicho pago, además del hecho de que en la demanda no se reclama su importe y luego pide la compensación en la contestación a la demanda reconvencional.

El Sr. Juan Enrique , en su informe enunció y amplió de manera exhaustiva todas las partidas inacabadas y mal ejecutadas, a lo largo de sus páginas 4 a 32, y es que esta pericial llevada a cabo no deja duda además de la falta de terminación de algunas obras, expresamente reconocida por la mercantil ejecutante, sino también de la existencia de defectos apreciados en la obra como consecuencia de una defectuosa ejecución de los trabajos,

Por tanto, no ofrece duda, ni la acción que se ejercita, ni lo que se solicita, estimando que la acción que deviene del incumplimiento contractual, no se refiere solo al mero acabado, sino que afecta a aspectos esenciales de la obra presupuestada, imputable a la mercantil Promociones Lamberto María Pilar S.L., por lo que de acuerdo con las pretensiones de la parte, que solicita la condena de hacer deberá la mercantil proceder a efectuar la terminación de los acabados así como la reparación de todos los desperfectos de acuerdo con la pericial efectuada por el Sr. Juan Enrique .

TERCERO.-Por otro lado, la mercantil demandada formuló demanda reconvencional en el que solicitaba se le facilite la entrada a la vivienda para poder concluir la misma, se le haga entrega a la constructora de todo el material que quedó en el interior de la vivienda, y que por parte de los Sres. Alexander y Rebeca se le abone la cantidad de 7.100 euros como parte del precio restante de la obra contratada.

En relación a este último extremo, el precio total pactado eran 51.000 euros, IVA no incluido. Ello hace un total de 55.080 euros, dado que el IVA correspondiente era del 8%. Ha quedado acreditado y no es controvertido que el demandante ha abonado la cantidad de 49.000 euros. Pide la mercantil demandada la cantidad de 2.000 euros más el 10% de IVA, esto es, 7.100 euros. Este importe no puede ser atendido dado que cuando se abonan los 49.000 euros, el IVA vigente era del 8%, y el hecho de que falten por pagar 2.000 euros, más el IVA, no puede aplicársele el 10% sino el 8%, dado que ese retraso en el pago es precisamente por el incumplimiento de la mercantil demandada en la elaboración de las obras (desperfectos), por lo que ello en modo alguno puede repercutir en los promotores. Sin embargo, tampoco puede acogerse lo pretendido de contrario de exonerar al promotor del pago del IVA, dado que el mismo se pactó. Por todo ello, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una obligación recíproca, los Sres Alexander y Rebeca deberán abonar a Promociones Lamberto María Pilar S.L. los 2.000 euros más el 8% de IVA, esto es, 6.080 euros. En cuanto al tema de la cocina, ya se ha resuelto anteriormente en el sentido de que no ha quedado acreditado que los actores hayan abonado la misma, por lo que no procede la compensación pretendida.

En segundo lugar, y por lo que a los materiales se refiere, la constructora reclama que se le haga entrega de todas las herramientas que se encuentran en la vivienda, detallando en el documento 5 de la demanda reconvencional, la totalidad de las mismas, y subsidiariamente se le abone el importe presentada en la factura que acompaña como documento 5. La parte contraria niega la existencia de dichas herramientas en su vivienda, tan solo reconoce la existencia de un andamio y una pastera, no teniendo inconveniente la parte en la devolución de la misma. En relación al resto de herramientas, la propia constructora en su escrito de contestación a la demanda, en el hecho segundo reconoce que las herramientas pertenecen a un trabajador suyo, el Sr. Marcial , por lo que no puede la mercantil demandada reclamar algo que no es suyo, sino de un tercero. Es por ello por lo que no puede ser atendida la petición de la constructora.

Finalmente, la última de las peticiones que efectúa la mercantil es que se le deje entrar a la vivienda para que puedan finalizarse las obras, hecho al que la parte contraria no se niega y en consecuencia procede la estimación de la misma.

En relación a la petición efectuada por la Procuradora Dña. María Isabel Marqués Parra de que se ejecute la obra bajo la supervisión del perito Doroteo y asuman los honorarios de éste, esta petición no puede ser acogida, pues la parte podía haber solicitado la resolución del contrato y como daños y perjuicios haber fijado los presupuestos aportados por estos profesionales y ya efectuarlos por ellos; sin embargo, ha optado la parte por una condena de hacer, y la misma deberá ser efectuada por la mercantil demandada, debiendo esta ajustarse a lo dispuesto por el perito D. Juan Enrique , pero sin que la misma debe ser llevada a cabo bajo la supervisión del Sr. Doroteo .

En relación a la petición efectuada en el suplico de la demanda reconvencional para la realización y terminación de la obra, procede acoger la pretensión de que se permita la entrada y de que se lleve a cabo por los mismos. Sin embargo, no se debe acoger el hecho de que se exija un previo informe y supervisión de los facultativos directores del proyecto en el plazo que el Juzgado determine; pues no debe fijarse tal condición de la previa supervisión de los facultativos directores, pues los mismos deberán llevar a cabo su trabajo tras la reanudación de las obras, sin necesidad de fijar expresamente que deban hacer un informe, sino que los mismos, con toda la profesionalidad que hasta ahora han llevado a cabo el proyecto (Sres. Faustino y Maximiliano ), deberán asistir cuando lo tengan por conveniente, como lo han venido haciendo hasta la paralización de la obra.

CUARTO.-En cuanto a los intereses que se solicitan en la demanda reconvencional procederá en aplicación de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil que sobre la cantidad de 6.080 euros, sean condenados D. Alexander y Dña. Rebeca , al pago del interés igual al del tipo de interés legal de dinero a contar desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, 21 de febrero de 2013.

QUINTO.-Por aplicación de las normas previstas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que nos encontramos ante una estimación parcial tanto de la demanda como de la demanda reconvencional, cada parte deberá abonar sus costas, y las comunes serán satisfechas por mitad.

No obstante, y respecto de las costas de la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Isabel Marqués Parra, teniendo en cuenta la existencia de tres demandados, y uno solo de ellos ha sido condenado, las costas ocasionadas por D. Faustino y D. Maximiliano deberán ser los actores quienes asuman las costas ocasionadas por estos.

En relación a la demanda reconvencional, dado que se trata de una estimación parcial, cada parte asumirá sus costas y las comunes deberán ser satisfechas por mitad.»

SEGUNDO.-Admisibilidad del recurso.

Los apelados alegan la inadmisibilidad del recurso, por inobservancia de los requisitos exigidos en el artículo 458.2 LEC , al faltar la cita de la resolución apelada y de los pronunciamientos que se impugnan, tratándose, más que de un recurso, de una nueva demanda, con la introducción de hechos y documentos nuevos.

En verdad que el escrito de recurso presentado por la defensa de los demandantes (folios 484 a 521) no constituye un ejemplo de lo que debe ser un escrito forense, pues es cierto que no menciona en su cabecera la resolución que recurre, y en el cuerpo del escrito no sistematiza de manera ordenada los pronunciamientos que impugna. Sin embargo, no es menos cierto que identificó el procedimiento y el Juzgado que dictó la resolución recurrida, que introdujo un hecho nuevo en su 'manifestación' primera (folio 484), que en la segunda (folio 488) y la cuarta (folio 519) alude a la sentencia recaída, que en esas dos partes y en la tercera (folio 491) se refiere a las discrepancias que mantiene con las apreciaciones de la juez, y que en el suplico (folio 521) formula sus pretensiones de que la sentencia se acomode a los pedimentos de la demanda, o se acuerde la resolución del contrato con la constructora y que ésta sea condenada a pagar los daños y perjuicios causados; además, que se condene al arquitecto y al aparejador, que se absuelva a los actores del pago del final de la obra, y que si hubiera condena en costas se exima de ellas a doña Rebeca .

En definitiva, en cumplimiento del principio de tutela judicial efectiva, lejos de un criterio sacralizador de los términos de la ley, consideramos que el recurso cubre mínimamente las exigencias del artículo 458.2 LEC , en cuanto permite saber que la resolución apelada fue la sentencia dictada por el Juzgado, e identificar los pronunciamientos que impugna, sin que debamos acoger el rigor formalista sostenido por las partes demandadas, y ello sin perjuicio de la respuesta que merezcan los motivos que lo integran.

TERCERO.-Del hecho nuevo alegado en esta alzada.

La STS, Civil sección 1 del 30 de Enero del 2007 (ROJ: STS 372/2007 ) declara que la preclusión en cuanto a alegaciones es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ( sentencia de 25 septiembre 1999 ). Cabe incluso la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada, que formen parte del objeto del debate jurídico ( sentencia de 7 junio 2002 ), todo ello por respeto al principio pendente apellatione nihil innovetur, incorporado al texto del artículo 456.1 LEC que concreta el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las resoluciones impugnadas 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia' ( sentencias de 30 octubre 2008 , 6 octubre , 29 noviembre y 9 diciembre 2010 ).

La demanda dirigida contra la constructora, el arquitecto proyectista y el aparejador de la obra, pretendió la reparación de los vicios y defectos existentes en la edificación.

En la primera instancia se aportaron tres informes periciales:

El de la parte actora, emitido por el arquitecto don Doroteo (folios 66 a 88).

El del arquitecto técnico demandado don Maximiliano , emitido por el arquitecto técnico don Gabriel (folios 304 a 321).

El del arquitecto demandado don Faustino , emitido por el también arquitecto don Juan Enrique (folios 324 a 362).

En la primera instancia, la parte hoy apelante, al principio del acto del juicio alegó, como hecho nuevo, que al abrir el falso techo su perito, para ver porqué se producía el descuelgue de la talla, había descubierto, por casualidad, que no había una viga principal sino unas viguetas, y que eso le hacía dudar de si podrían sustentar la cubierta del edificio, por lo que su perito, señor Doroteo , hizo una ampliación de su informe referente a que existe una discrepancia entre lo proyectado y lo construido, que no fue admitido por la juez al entender que no se trataba de un hecho nuevo, lo que, recurrido en reposición (folios 412 a 433), fue confirmado por auto de 1 de septiembre de 2014 (folios 445 a 449).

Está acreditado que la discrepancia entre la estructura proyectada y la ejecutada, constituyó un hecho nuevo que debió dar lugar al incidente regulado por el artículo 286 LEC , por cuanto, hallándose en un lugar no accesible normalmente, quedó oculto a la primera inspección del perito, y siendo desconocido, no se pudo alegar en la demanda ni en la audiencia previa, pues no fue descubierto hasta que se rompió el falso techo para acceder al interior de la cubierta.

Como ha quedado dicho, ese hecho nuevo sólo hizo alusión a la discrepancia existente entre la estructura prevista en el proyecto de ejecución redactado por el arquitecto y la verdaderamente ejecutada, con referencia a que no se había colocado una viga principal sino unas viguetas, lo que podía comprometer la estabilidad del edificio.

El primer motivo del recurso de apelación reprodujo la alegación de ese hecho nuevo y en apoyo de esa afirmación aportó el informe pericial emitido el doce de junio de dos mil catorce, por el perito señor Doroteo , que alude no sólo a la viga de coronación y apoyo de forjado inclinado, sino a otras alteraciones o deficiencias, como la referente a la arqueta de desagüe, que nada tienen que ver con el hecho nuevo alegado, y que por tanto, deben ser desatendidas.

En lo que a ese hecho nuevo se refiere, dice en esencia el señor Doroteo (folios 52 a 70 del rollo de apelación):

Al practicar una ventana en el falso techo de escayola, se observa que se ha empleado doble vigueta prefabricada de hormigón como viga principal de carga, sobre la cual descargan los forjados inclinados que conforman la cubierta. Este, además de no ser el sistema constructivo contemplado en el proyecto es a todas luces muy inferior al solicitado funcional y constructivamente en cuanto a prestaciones se refiere, si bien partiendo de que el proyecto plantea una viga continua de hormigón armado con sección 30x45 cms., la cual va desde el porche de la vivienda hasta el fondo de la misma, con apoyo en soporte de hormigón armado en porche de sección 30x30 cms, mureta de bloque de hormigón de 20 cms en cerramiento frontal de vivienda, soporte hormigón armado en interior de vivienda de sección 30x30 cms y mureta de bloque de hormigón de 20 cms en cerramiento trasero de vivienda, y el sistema empleado trabaja únicamente por apoyo en los soportes o muretas de las viguetas empleadas como viga, y el apoyo de los forjados sobre las mismas. No existe conexión entre viguetas y apoyos, y forjados y viguetas, más allá de unas simples estopadas de escayola, haciendo de esta forma trabajar el sistema constructivo de forma no adecuada. Además de existir una negligente ejecución de dichas muretas al no realizar en las mismas un zuncho perimetral de apoyo y reparto de cargas, trabajando así el elemento de forma totalmente diferente a la solicitada en el proyecto muy lejano a las buenas prácticas constructivas que deben regir cualquier obra de edificación.

Se aprecia del mismo modo como la terminación del muro de bloque 'en escalera' se remata simplemente con el cierre de trozos de ladrillo cerámico acoplado, no se observa ni enfoscado hidrófugo en su cara interior, ni aislamiento alguno de ningún tipo, ni tabique interior de ladrillo hueco según dicta el proyecto.

El sistema empleado es a todas luces distinto al proyectado, desde el punto de vista de capacidad portante, hasta el punto de vista de simplicidad de ejecución y reducido coste económico frente al proyectado.

Podría llegar comprometer la estabilidad del edificio en función de a qué solicitaciones debiera responder, cargas, sismos, sobrecargas nieve, eventuales movimiento o lavados de terreno, etc., incumpliendo diferentes aspectos contemplados en el CTE.

A solicitud de la defensa del aparejador demandado, don Maximiliano , el perito don Gabriel emitió otro informe el 4 de noviembre de 2016, en el que señala que:

Abierto el techo, verificamos que existen dos viguetas paralelas, apoyadas en el pilar y en los muros de carga. Se trata de dos viguetas pretensadas con un anchura de 12 cm y una altura de 18 cm, las cuales están dispuestas paralelamente, a modo de viga principal.

Nos es imposible determinar la clase de vigueta utilizada y el tipo de fabricante, así como también se desconoce si estas dos viguetas sirven como encofrado perdido, de lo que entendemos debería de ser en la parte superior a modo de viga de hormigón, para facilitar la ejecución de los trabajos, pese a no ser lo habitual.

Lo cierto es que se ha realizado un cambio sustancial en cuanto a la ejecución de los elementos estructurales, ya que en el proyecto figuraba una viga de hormigón armado de medidas 30 x 45, según se puede observar en los planos de estructura.

Entendemos que un cambio de esta índole debe estar consensuado por la dirección facultativa, y por lo tanto ser conocedora de dicho cambio, y debería constar en la documentación final de obra cuando se complete la misma.

Queda claro que en el proyecto final de obra debería de justificarse que este cambio estructural cumple con todas las medidas de seguridad necesarias y normativas al respecto, siendo esta función del técnico proyectista.

Por todo lo anterior entendemos que debería de realizarse por parte de un especialista en estructuras, un recálculo de la misma para ver su funcionalidad y uso, para garantizar la idoneidad de la misma.

Lo cierto es que en el informe de la parte contraria, no se indica la patología o solución al problema, únicamente se hace mención al incumplimiento según se indica que lo realmente ejecutado en algunas partidas no corresponde con la información recogida en planos y mediciones.

Pero como ya indicamos en nuestro primer informe, queda claro que esta obra se encuentra sin finalizar, no se ha presentado el informe final o proyecto final de obra por parte de los técnicos, donde se deben recoger todos estos cambios y modificaciones que se realizan durante el proceso de construcción.

Pero compete al técnico proyectista realizar los cálculos oportunos y establecer estas condiciones de actuación y seguridad.

Por nuestra parte realizamos una valoración estimada de los daños que entendemos sería necesario realizar para conferir al conjunto de la seguridad requerida si esta no cumpliese con las especificaciones y cálculos que debe realizar el proyectista, es una solución meramente informativa, dado que en caso de tener que realizarse compete al técnico proyectista decidir la solución final mas adecuada.

Por otro lado se reclama la inexistencia de cámara aislante en el muro interior visto desde la cala realizada, se trata de un muro de bloque de hormigón de 20x20x40 en el interior de una cámara ventilada (cubierta) no habitable y en consecuencia no es necesario colocar cámara de aire para garantizar condiciones térmicas como si de una estancia habitable se tratase.

VALORACIÓN DE DAÑOS.

Refuerzo estructural compuesto por perfiles metálicos, con placas de anclaje a pilar y muro de carga, con conectores laterales cada 20 cm a las viguetas existentes .............................12,0 x 350,00 € = 4.200,00 €

Protección fuego estructura ...............................................................1,0 x 1.200,00 € = 1.200,00 €

Trabajos escayola y pintura .............................................................. 1,0 x 1.100,00 € = 1.100,00 €

Ayudas de albañilería ......................................................................... 1,0 x 500,00 € = 500,00 €

Limpieza y protección mobiliario ......................................................... 1,0 x 400,00 € = 400,00 €

Proyecto y dirección ..................................................................... 1,0 x 2.100,00 € = 2.100,00 €

IVA 21% ....................................................................................1,0 x 1.995,00 € = 1.995,00 €

TOTAL: 11.495,00 €

En la vista del recurso, ambos peritos ratificaron sus informes y coincidieron en la apreciación de que se había realizado un cambio sustancial en cuanto a la ejecución de los elementos estructurales, ya que en el proyecto figuraba una viga de hormigón armado de medidas 30 x 45 -también alude a ella el contrato firmado por el actor con la constructora (folio 38)-, y en su lugar se colocó dos viguetas paralelas, apoyadas en el pilar y en los muros de carga.

CUARTO.-Del libro de órdenes y asistencias.

Ambos peritos estuvieron también de acuerdo en que ese cambio constituye una merma respecto del sistema proyectado, sin embargo, mientras el señor Doroteo sostuvo que se debió reflejar en el libro de órdenes, el perito señor Gabriel no lo estimó así, y mantuvo que es en el informe final o proyecto final de obra, donde los técnicos deben recoger los cambios y modificaciones que se realizan durante el proceso de construcción, que aún no ha acabado, y que esos cambios no tienen que comunicarse al propietario.

No es así. De acuerdo con lo dispuesto por el Real Decreto Legislativo 1/ 2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el particular que, como el actor, contrata con profesionales (constructora, arquitecto y aparejador) la construcción de su propia vivienda, goza de la condición de consumidor (artículo 3 ) frente a esos profesionales (artículo 4), y por tanto, la información es uno de sus derechos básicos (artículo 8), de manera que, realizado el proyecto técnico por el arquitecto y aceptado por el propietario, no resulta admisible que, a espaldas de éste, sin su conocimiento, ni su consentimiento, se introduzcan durante la ejecución alteraciones que supongan el debilitamiento de la solidez de la obra proyectada, pues si así se hiciera se estaría defraudando las legítimas expectativas de aquél.

Es más, durante la ejecución de las obras, el libro de órdenes es el instrumento idóneo para dar conocimiento -también al propietario- de las incidencias que puedan producirse, pues el artículo 4 del Decreto 462/1971, de 11 de marzo , por el que se dictan normas sobre la redacción de proyectos y la dirección de obras de edificación, estableció que:

'En toda obra de edificación, será obligatorio el Libro de Ordenes y Asistencias;en el que los Técnicos superior y medio deberán reseñar incidencias, órdenes y asistencias que se produzcan en el desarrollo de la obra.'

Y si el artículo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ley de Ordenación de la Edificación atribuye al arquitecto director de obra la responsabilidad por la fidelidad de la obra conforme al proyecto, en aquellos aspectos de carácter esencial y no secundarios o atribuibles al director de ejecución de la obra, su artículo 12.2.c, menciona entre las obligaciones del arquitecto la de:

'Resolver las contingencias que se produzcan en la obra yconsignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.'

Desde luego, el libro de órdenes constituye una garantía para todos los agentes de la edificación, también para el arquitecto, de que cualquier modificación o decisión en obra, se ha recibido por el constructor, y el promotor ha sido advertido de ella. Tiene, por tanto, una relevante importancia para acreditar las decisiones adoptadas durante la ejecución de la obra. Y cuando de decisiones relevantes se trata, no es facultativo de la dirección de la obra hacerlas constar o no en ese libro, sino que constituye una obligación que impone el cumplimiento fiel de sus deberes profesionales en beneficio de su cliente, que no puede ser ignorado cuando se trata de decisiones que merman la calidad, la solidez o la seguridad de la obra.

En el caso que estudiamos, los dos peritos que informaron en esta instancia han coincidido en la realidad del distanciamiento habido entre lo proyectado y lo ejecutado en la cubierta.

Tiene razón el perito señor Gabriel en que un cambio de esta índole debería estar consensuado por la dirección facultativa, sin embargo nos parece notorio que no fue así, porque de otro modo era obligación suya hacerlo constar en el libro de órdenes y asistencias donde, desde el 23 de febrero de 2012, se alude al proceso de construcción de la cubierta sin mencionar la colocación de dos viguetas en lugar de la viga de coronación proyectada (folios 148 a 152), lo que supuso una evidente reducción del precio de coste, de la calidad y de la solidez de la cubierta ejecutada, sin que el actor tuviera conocimiento de ello.

Ese clamoroso silencio, sustentado por las firmas del arquitecto, del aparejador y del contratista, evidencia que todos desatendieron sus respectivas obligaciones. El constructor, incumplió la obligación de someterse al proyecto y cumplir el contrato colocando la viga de carga y los demás elementos que este recoge (folio 38), y el aparejador y el propio arquitecto incumplieron el deber de vigilar que se ejecutaba de acuerdo con lo proyectado, pues habiendo visitado la obra mientras se estaba realizando la cubierta, no se percataron de que la constructora no se sujetaba al proyecto, o si se percataron de ello, no adoptaron ninguna medida de corrección para hacer que la obra respondiera a la calidad y seguridad proyectadas.

Se dice por las defensas de los apelados que se trata de una obra inacabada y que en la certificación o informe de final de obra, el arquitecto proyectista deberá justificar que ese cambio estructural cumple con todas las medidas de seguridad necesarias y normativas al respecto. No es así, la cuestión es que la cubierta se construyó de manera bien distinta a la que se había proyectado, que se ha probado que esa ejecución disminuye la solidez, la resistencia, la fiabilidad y la seguridad de tal cubierta, que ello ocurrió por el conjunto quebrantamiento de los deberes contractuales y profesionales de los tres demandados, y que por ello, los actores merecen el amparo judicial.

En definitiva, los tres demandados deben responder solidariamente de la obligación de corregir la estructura de la cubierta ejecutada para que ésta alcancelos mismos requisitos de solidez, seguridad y estabilidad que habría tenido la solución proyectada, aplicando para ello, sea cual fuere su coste, las medidas propuestas por el perito don Gabriel en la página 6 del informe que aportó en esta alzada, y las que se extraen de las palabras del perito Sr. Doroteo cuando, en la vista del recurso, se refirió a que las dos viguetas de hormigón'no están ni siquiera atadas mediante armaduras, están dejadas caer en las cabezas de los pilares y apoyadas en los muros que no las recogen, en las fotos del informe se aprecia claramente que esos muros no llevan un zuncho perimetral y no hay una unión que haga de todo eso un cuerpo rígido.'

QUINTO.-La responsabilidad del arquitecto y del aparejador no alcanza a losdemás defectos de ejecución denunciados por la demanda, que son de menor entidad, ni a las faltas de terminación, por cuanto no implicaron incumplimiento de sus deberes profesionales de control de la obra, ya que tal y como consta en el libro de órdenes y asistencias, no está acabada, y necesita un repaso general, rejuntado de pavimentos, escayolas, recercados de huecos, entre otros.

SEXTO.-Igual suerte desestimatoria merecen correr las demás pretensiones del recurso que, al margen del hecho nuevo ya estudiado, no se formularon en la demanda, debiendo confirmar la estimación de la demanda reconvencional en la medida en que el recurso no ha desmentido eficazmente los razonamientos en los que la sentencia recurrida dio lugar a su apreciación.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo establecido por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por don Alexander y doña Rebeca .

Revocamos la sentencia apelada, en el sentido de que:

Estimamos en parte la demanda formulada por don Alexander y doña Rebeca contra don Faustino , don Maximiliano y Promociones Lamberto M. Pilar S.L.

Condenamos solidariamente a los demandados a corregir la estructura de la cubierta ejecutada en la vivienda de los actores, aplicando las medidas a que se refiere el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.