Sentencia CIVIL Nº 455/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1363/2015 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1363/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 513/2014
S E N T E N C I A Nº 455/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 11 de mayo de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 513/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de D. Julián , representado por la procuradora DOÑA NATALIA
PERA ROMAN y dirigido por la letrada DOÑA SILVIA CUATRECASAS, contra DOÑA Valle , representada
por la procuradora DOÑA LORENA MORENO RUEDA y dirigido por la letrada DOÑA CONCEPCIÓN
MARCUELLO PASCUAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de 2015, por el
Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:
PRIMERO.- Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Julián , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª CRISTINA CAMATS FRANCO contra Dª Valle , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MONTSERRAT LÓPEZ LLINÀS y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas acordadas por este Juzgado en la sentencia de fecha 13 de julio de 2010, en los autos de divorcio núm. 621/2009, la cual fue modificada posteriormente en virtud de sentencia de fecha 14 de noviembre de 2012 dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm.

1104/2011 , estableciéndose como régimen de visitas y estancias de las menores a favor del Sr. Julián el consistente en que el padre podrá disfrutar y tener a sus hijas en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salidad del colegio donde el padre las recogerá hasta el domingo a las 20:00 horas en que serán reintegradas por el padre en el domicilio materno, así como dos días intersemanales, que a falta de acuerdo de los progenitores , serán los lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que serán reintegradas por el padre en el domicilio materno, manteniéndose el resto de medidas relativas al régimen de visitas a favor del padre, así como íntegramente el resto de las medidas que se establecieron en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 13 de julio de 2010 en el procedimiento de divorcio núm.

621/2009, la cual fue modificada posteriormente en virtud de sentencia de fecha 14 de noviembre de 2012 dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 1104/2011 .



SEGUNDO.- No se imponen las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO .- La sentencia que ha desestimado la demanda de modificación de las medidas reguladoras del ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a las hijas de los litigantes, Claudia y Custodia (nacidas ambas el NUM000 .2007), de diez años de edad en la actualidad, es recurrida por la representación del actor que solicita que le sea otorgada la custodia individual a su representado con las medidas que interesó en la demanda o, subsidiariamente, que se establezca un sistema de custodia compartida. En petición subsidiaria de segundo grado solicita que, de cualquier forma, se imponga a la demandada la obligación del pago de los impuestos que gravan el domicilio familiar.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- La pretensión principal, el cambio del progenitor titular de la custodia de las hijas encomendando la misma al padre, ha sido desestimada por la sentencia recurrida en base a los argumentos que se desarrollan en el fundamento de derecho tercero que, en definitiva, constata que el sistema que viene implantado por la sentencia de divorcio desde el año 2010 y que fue confirmado por la sentencia de 14.12.2012 de este tribunal en grado de apelación, está funcionando de forma correcta y satisfactoria para las menores que mantienen un buen rendimiento escolar, sin problemas de salud, eficaz seguimiento médico y una excelente relación con la madre.

Por otra parte, ha quedado probada la favorable actitud de la demandada para favorecer las relaciones del padre con las hijas puesto que, como la propia parte recurrente explica, la misma ha hecho muestra de ello con la flexibilidad mostrada en la ampliación del régimen de estancias y visitas de las menores con el padre superando las previsiones de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

En el recurso se alega que la sentencia es arbitraria y adolece de la mínima fundamentación, así como que se ha producido vulneración de las normas procesales, lo que no obedece en absoluto a la realidad.

Muy al contrario, se ha valorado el informe psicológico de parte que aportó la representación del actor con arreglo a las reglas de la sana crítica, concluyendo que no aporta ningún elemento científico del que pueda desprenderse el menor indicio de que el régimen de custodia establecido perjudica a las menores. El hecho de que la psicóloga informante refiera en el mismo que el actor es un buen padre y una excelente persona no es suficiente para desvirtuar la decisión adoptada por las sentencias precedentes que ya valoraron tales circunstancias en el momento de divorcio y establecieron la custodia individual a la madre.

En definitiva, se olvida por la representación del recurrente que se está en sede de un proceso de modificación de medidas en el que se ha de probar por el actor que el sistema establecido no está siendo favorable para las menores y que la asignación de la custodia al padre va a reportar evidentes beneficios para las mismas.

La sentencia recurrida apoya su decisión, por otra parte, en la incompatibilidad de los horarios de trabajo del actor, que entra al trabajo a las 07.00 horas sin que el hecho de que el actor conviva en la actualidad con una nueva pareja sea causa suficiente para que se aparte a las hijas de la madre. No explica en su propuesta, y para el caso de que le sea otorgada la custodia de las hijas, cómo será la relación de las hijas con la demandada cuando, además, en la exploración judicial de las mismas se ha reflejado que las niñas están fuertemente vinculadas a la madre, con la que desean permanecer, sin perjuicio de que se mantenga la excelente relación de las menores con el padre y con la pareja de éste que actualmente existe y que muestra el buen talante de la demandada que ha propiciado que la relación paterno filial se fortalezca. La valoración de los hechos que concurren, a la luz de los criterios que explicita el artículo 233-11 del CCCat , conduce a la desestimación del recurso en este extremo.



TERCERO .- Como petición subsidiaria de la parte recurrente se solicita que, en todo caso, se establezca la custodia compartida. A tal efecto es de resaltar que mal puede concebirse un sistema de colaboración estrecha entre los progenitores para atender de forma conjunta los cuidados de las hijas cuando este sistema es propuesto de forma subsidiaria, y cuando se han desplegado una serie de argumentos de descalificación de las capacidades de la figura materna a la que se tacha de irresponsable y se le amenaza de forma reiterada con denuncias penales formuladas en un claro intento de generar pruebas pre-constituidas que ponen de manifiesto que la colaboración entre ambos no es buena, y no por la actitud de la madre sino, por el contrario, por el posicionamiento paterno que tiene su más clara expresión en la desvalorización de la figura materna (desprecia a la misma por carecer de estudios), la exacerbada crítica de la forma en la que la misma cuida de las hijas haciendo un seguimiento de las mancas en la ropa, imputando a la demandada el contagio de ácaros y ejerciendo un control excesivo respecto a otras cuestiones como el estilo de ropa o el peinado de las niñas. Todo ello se ha canalizado de forma inapropiada, mediante presiones y denuncias a través del intento de arrebatar la custodia de las hijas a la madre, incluso en contra de los deseos de las hijas que han mostrado su deseo de seguir con la madre y con el hermano mayor (hijo de una anterior relación de la madre) con el que conviven. La alegación de manipulación de las mismas respecto al resultado de la exploración judicial practicada se efectúa con una carencia absoluta de fundamentos.

En consecuencia con lo anterior, el criterio de este tribunal sobre la inviabilidad de la custodia compartida es plenamente coincidente con el de la sentencia de primera instancia puesto que el demandante, ahora apelante, no ha probado en modo alguno los beneficios que puede reportar para las menores el cambio de modelo de custodia que interesa. Más bien se deduce del empeño en modificar el sistema de guarda que quede sin causa la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la madre, por razón de la guarda establecida, como pone de relieve el hecho de que el actor ha formulado demanda de división de la cosa común respecto a la misma que se encuentra en trámite.

Se ha de ponderar también que no se ha intentado ninguna actividad seria y responsable para que las diferencias que han existido entre los progenitores, o incluso el destino futuro de la vivienda común, puedan ser superadas por medio de un proceso de mediación post divorcio, que hubiera sido la actitud lógica de quien pretende compartir con la madre de sus hijas la custodia de las mismas.

En consecuencia, a la vista de lo que establece el artículo 233-11 del CCCat , procede ratificar el modelo de custodia que en su día se fijó por la sentencia de 14.12.2012 , y que ha sido ampliado por la sentencia que se recurre en base al acuerdo propiciado por la demandada, por cuanto no han cambiado las circunstancias ni se han probado los beneficios para las menores de lo que se postula.



CUARTO .- Respecto a la incongruencia ' infra petita ' relativa a la distribución de la carga impositiva que pesa sobre ambos litigantes por razón de ser copropietarios de la vivienda que fue familiar, debe consignarse que s está en sede de modificación de medidas fijadas por sentencia firme por lo que debe existir una correlación entre los pronunciamientos de la primitiva sentencia y lo que se pretende, además de la justificación de un cambio sustancial de circunstancias. Desde luego no concurre ninguno de estos requisitos, y la pretensión carece de relevancia por cuanto las obligaciones de carácter fiscal y tributario son ajenas a lo que ha de resolverse en el proceso de familia ya que tienen su regulación propia en la legislación administrativa, máxime con la clarificación legal que realizó el artículo 233-23.2 del CCCat al establecer que los tributos y tasas de devengo anual son a cargo del cónyuge beneficiario del uso de la vivienda.



QUINTO .- La desestimación del recurso justifica pronunciamiento de condena al recurrente al pago de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Julián , parte actora, contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de DIRECCION000 , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio, en el que ha sido parte apelada DOÑA Valle y el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus extremos, con especial desestimación de la solicitud de condena a la demandada del pago de los impuestos sobre la vivienda respecto a lo que no cabe realizar pronunciamiento en el proceso de familia al existir norma legal expresa sobre la materia que no precisa de ser reiterada por la resolución judicial. Con condena al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.