Sentencia CIVIL Nº 455/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 396/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 396/2016-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 116/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MARTORELL
S E N T E N C I A N ú m. 455/17
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUe
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 116/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
6 de Martorell, a instancia de MANUEL DE LA VEGA 1, SL contra Javier y GRUAS SAN JORDI, SL , los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de diciembre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador, D.Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Manuel De La Vega 1, S.L. contra Javier , Gruas Sant Jordi S.L., ABSOLVIENDO a Javier , Gruas Sant Jordi S.L. de todos los pedimentos de la parte actora.

Las costas se imponen a la parte actora, Manuel De La Vega 1, S.L.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que se deriva la presente apelación tuvieron su origen en la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil MANUEL DE LA VEGA 1, S.L. contra D.

Javier y contra la mercantil AUTO GRUAS SANT JORDI, S.L. en reclamación de la suma de 244.933,50.- euros, más intereses y costas.

El importe reclamado se corresponde con la suma pendiente de cobro del precio de ciertas obras encargadas por los demandados a la actora consistentes en la adecuación de una parcela sita en Masquefa, DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 a fin de instalar un negocio de desguace de vehículos y construcción de una nave industrial.

Indica la actora que las partes, el día 25 de junio de 2013, suscribieron un presupuesto orientativo por importe de 1.200.000.-euros (vid. doc. n 1 de los adjuntados a la demanda) y que las obras se iniciaron en septiembre de ese mismo año. Precisa que los trabajos se fueron abonando mensualmente a medida que se fueron emitiendo por el arquitecto director de la obra, Sr. Ricardo , las correspondientes certificaciones, pero que, a mediados de 2014, concretamente a inicios del mes de julio, surgieron discrepancias en relación a la valoración económica y a los pagos realizados que motivaron que la actora, según sus propios términos, 'suspendiera de modo provisional' la ejecución de los trabajos, siéndole denegado el acceso a la obra por la propiedad, que contrató a otros industriales para su finalización.

La actora, partiendo de la consideración de que el presupuesto suscrito era meramente orientativo, liquida los trabajos ejecutados valorándolos pericialmente y considera que queda un saldo a su favor pendiente de cobro por importe de los 244.933,50.-euros que reclama. En el fundamento segundo de la resolución recurrida se detallan las cuentas de las que resulta este saldo deudor; nos remitimos al mismo para evitar reiteraciones innecesarias en esta primera aproximación a los hechos.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en primer término, la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil AUTO GRUAS SANT JORDI por estimar que la misma no fue parte del contrato de ejecución de obra que sirve de base a la reclamación de la actora, siendo el único propietario del parcela y promotor de la obra el Sr. Javier . Dicha excepción fue desestimada por la sentencia apelada que no ha sido cuestionada en este punto.

En cuanto al fondo, los demandados, que estiman vinculante el precio acordado en el presupuesto inicial suscrito por las partes, alegan que MANUEL DE LA VEGA 1, S.L incumplió sus obligaciones contractuales, en primer lugar, por haber abandonado la obra injustificadamente sin haberla completado, y, en segundo lugar, por concurrir deficiencias en la ejecución de la obra realizada, fundamentalmente en cuanto a la planeidad de la parcela y a su red de saneamiento, que han determinado que los demandados hayan incurrido en un sobrecoste derivado de la reparación de los defectos. Manifiestan que todo ello supone que han abonado cantidades que superan en exceso el valor de los trabajos correctamente ejecutados por la demandante, esto es, invocan implícitamente la excepción de contrato cumplido inadecuadamente (non rite adimpleti contractus), lo que les lleva a solicitar la desestimación de la demanda, y se reservan expresamente las acciones para reclamar los daños y perjuicios excedentes derivados de esa mala ejecución.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Martorell se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2015 por la que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta, se absolvía a los demandados de cuantos pedimentos se interesaban en su contra, imponiendo a la actora las costas procesales.

Por la representación procesal de MANUEL DE LA VEGA 1, S.L. se apela dicha sentencia. Así solicita la nulidad de actuaciones por estimar que los demandados deberían haber articulado las alegaciones que esgrimen en oposición a la demanda por vía reconvencional y, en cuanto al fondo, discrepa del planteamiento de la controversia y de la valoración probatoria que realiza la juzgadora de primer grado, sobre todo en relación con la valoración económica de la obra y en cuanto a la trascendencia que al respecto debe otorgarse al presupuesto firmado por las partes y, en definitiva, solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y que en esta alzada se dicte otra acogiendo íntegramente sus pretensiones.

Los apelados se opusieron al recurso interpuesto de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.



SEGUNDO.- Examinados en esta alzada los autos elevados, podemos avanzar que el recurso interpuesto no puede prosperar por cuanto este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, en el que no se hace sino reiterar los argumentos ya expuestos en los escritos de alegaciones y a los que la resolución recurrida da cumplida y correcta respuesta.

En suma, dado que, revisado lo actuado, este Tribunal comparte tanto la valoración probatoria como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que no ha sido desvirtuada por los argumentos de la recurrente, podemos y debemos remitirnos a la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española .



TERCERO.- En todo caso, a mayor abundamiento y como respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso, nos limitaremos a hacer algunas precisiones, que pasamos a exponer.

1.-Alterando por razones de lógica expositiva el orden de alegaciones propuesto por la recurrente, y en atención a sus efectos procesales, nos referiremos en primer a la petición de nulidad de las actuaciones desde la audiencia previa por estimar que la demandada ha invocado una exceptio non rite adimpleti contractus y lo ha hecho sin articular expresamente reconvención como, a criterio de la apelante, hubiera sido necesario, impidiendo la contradicción y causando indefensión a la actora.

No podemos suscribir este planteamiento.

Debemos comenzar por recalcar que en la Audiencia Previa se fijaron como hechos objeto de controversia, además de la legitimación pasiva de la mercantil demandada y de la determinación de los trabajos hechos por la actora y su valoración, si existían trabajos mal realizados o incumplimientos derivados del abandono de la obra, con lo que los cumplimientos irregulares o defectuosos de la actora, que se denuncian por la vía de esta excepción, desde luego formaron parte del debate contradictorio, sin que ninguna indefensión material se causase a la demandante, que no formuló objeción alguna al respecto. Estos razonamientos bastarían para rechazar la petición de nulidad de las actuaciones.

Pero, más aún: conforme a la doctrina jurisprudencial más reciente y de acuerdo también con la literalidad de la LEC, la invocación de la exceptio non rite adimpleti contractus, puede hacerse por vía de excepción, sin necesidad de acudir a la vía reconvencional, siempre y cuando no se lleven a cabo reclamaciones por incumplimiento superiores a la parte del precio reclamado. De este modo, la formulación de expresa reconvención únicamente será exigible al demandado cuando pretenda a su vez una concreta condena de la parte actora, pero no cuando únicamente se solicite la absolución frente a lo reclamado en la demanda inicial.

En este sentido cabe traer a colación la doctrina recogida en la STS 949/2011, de 27 de diciembre cuando indica que ' debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado- '.

Debe rechazarse, en consecuencia, la petición de nulidad de actuaciones interesada por la apelante.

2.-En segundo lugar, vuelve a ser objeto de discusión en esta alzada la determinación de cómo se fijó el precio de la obra o, lo que es lo mismo, qué incidencia tenía para determinar el valor final de la obra el presupuesto que ambas admiten haber suscrito y que consta acompañado a la demanda como doc. nº 1.

Este presupuesto se emitió por la actora el día 25 de junio de 2013 y consta expresamente aceptado el día siguiente por GRUAS SANT JORDI, y en su nombre el Sr. Javier , señalándose que el mismo es aceptado como 'obra final'.

En contra de lo que alega la recurrente, a quien le parece una obviedad que no puede estarse a dicho presupuesto al haberse emitido cuando se carecía de proyecto ejecutivo y sin desglosar las partidas o calidades de los materiales, consideramos que efectivamente mediante este documento la partes, que han admitido que no era la primera vez que colaboraban en obras de naturaleza similar a la que es objeto de las actuaciones, concertaron un presupuesto cerrado, por toda la obra a realizar, esto es, fijaron la obra a precio alzado, que es una de las modalidades que autoriza el art. 1.593 del Código Civil , máxime teniendo en cuenta que, en el caso de autos, se admite por la propia apelante en su escrito de demanda inicial que, si bien existieron obras extrapresupuestarias, las mismas se facturaron al margen, su precio ascendió a 169.000.- euros y ha sido enteramente abonado.

En apoyo de esta conclusión conviene tener presente la doctrina jurisprudencial recogida en la STS 216/2015 de 21 de abril que, con cita de las SSTS de 20 abril 2009 y de 12 julio de 2012 , precisa que: 'respecto de los efectos que el precio alzado ocasiona, debe señalarse que el artículo 1593 CC señala que quien contrata una obra a precio alzado , 'a la vista de un plano convenido con el propietario del suelo', no puede pedir luego aumento del precio, aunque se hayan encarecido los jornales o los materiales. Esta es la regla general que deriva del principio de riesgo y ventura del contrato de obra. En cualquier caso, esta norma es dispositiva, de modo que cuando quede claro del contrato, en virtud de la interpretación de las cláusulas del mismo, que no se quiso pactar un precio invariable, no se aplicará la regla del artículo 1593 CC , cosa que no ocurre en el presente supuesto.' En el supuesto que analizamos, es claro que ambas partes, la propiedad- promotora y la constructora, aunque no hubiese proyecto ejecutivo, conocían tanto la parcela sobre la que había de llevarse a efecto la obra como el tipo de obra a realizar, habiéndose basado, para la confección del presupuesto, en una obra anterior de similar naturaleza hecha con intervención de ambas en San Esteve de Sesrovires. Por lo tanto, a falta de otro dato que permita pensar que ambas aceptaron la variabilidad del precio, se debe estar al fijado en dicho presupuesto, al que ahora la recurrente pretende otorgar carácter orientativo pero que, como hemos avanzado, se aceptó con la expresa mención de ser el precio de la 'obra final'.

Además, no podemos dejar de hacer notar que ambas partes tenían experiencia en este tipo de obras y no se presume, utilizando los términos del TS, una situación de debilidad de una de ellas respecto de la otra al tiempo de concertarse el repetido presupuesto.

Pues bien, como indica la juzgadora de primer grado, y no se desvirtúa por las alegaciones sesgadas de la recurrente, consta probado, de hecho no es controvertido, que la actora, que admite que suspendió de modo provisional la ejecución de los trabajos (suspensión que culminó con su cese definitivo), no llegó a realizar algunas de las partidas inicialmente previstas en el contrato, las cuales fueron realizadas y pagadas a otros industriales y, aunque es cierto que tales partidas no son objeto de reclamación, también es cierto que su coste, que se eleva a 303.135,98.- euros (223.135,98 abonadas por la promotora a la entidad ROURA ANGLADA y otros 80.000.-euros por instalación de la cubierta), debe ser deducido del precio fijado en el presupuesto, que quedaría reducido a la suma de 896.864,02.-euros.

La propia actora recurrente admite pagos por importe de 676.606,45.-euros (646.306,45€ por vía de certificaciones, y otros 30.300 € mediante un vehículo entregado al hijo del Sr. Alexander ).

De este modo, solo con los pagos que admite la apelante en su escrito inicial, la deuda ya sería inferior a la reclamada.

3.-Llegados a este punto, debemos precisar que, nuevamente coincidiendo con la valoración probatoria y los razonamientos de la jueza ad quo, no podemos dejar de advertir que el retraso y el abandono de la obra injustificado no constituyeron los únicos incumplimientos en que incurrió la constructora. Consideramos de todo punto acreditado que la actora, además del abandono de la obra, ejecutó deficientemente muchos de los trabajos, especialmente los relativos a las pendientes y a la red de saneamiento y evacuación de la nave, deficiencias que han debido ser corregidas y subsanadas por otros contratistas, lo que, como hemos avanzado, ha entrañado un sobrecoste de la obra superior a las sumas que correspondería percibir a la actora según el indicado presupuesto.

Como bien indica la juzgadora de instancia, queda acreditada una mala ejecución con respecto a los movimientos de tierras que determinaron excesivas pendientes en la parte posterior de la nave, defecto de considerable relevancia habida cuenta el destino que se proponía dar a la parcela nave.

La representación de MANUEL DE LA VEGA 1,S.L. ha insistido mucho en que estas deficiencias no estarían acreditadas, dada la falta de exhaustividad del Libro de Órdenes de la obra en donde no obran las firmas de la constructora.

A este respecto no podemos desconocer que en el presente litigio no se ventila la posible responsabilidad de los miembros de la Dirección Facultativa en cuanto a la diligencia en el cumplimento de sus funciones, particularmente en lo que se refiere a la llevanza del aludido Libro de Órdenes. El hecho de que en dicho documento no se hagan constar todas las firmas requeridas no significa que las deficiencias denunciadas no existieran. Lo que comportará, en todo caso, es la necesidad de que la promotora deba realizar un esfuerzo probatorio mayor para acreditar la existencia de dichas deficiencias, y su comunicación a la actora, esfuerzo que estimamos ha conseguido realizar en el supuesto de autos.

Así, lo cierto es que en el mismo se contienen diversas anotaciones en las que la Dirección Facultativa expresa sus reproches a la ejecución; por ejemplo, al folio 456, en la anotación correspondiente al día 24 de enero de 2014, además de aludirse a retrasos en la entrega de la pertinente documentación, se hace constar que se han comenzado los trabajos de la red de alcantarillado sin haberse finalizado los trabajos de movimientos de tierras y de nivelación del terreno; reproche este último que se reitera en la anotación de 12 de febrero de 2014 (f. 458), y nuevamente se señalan deficiencias en la rasante del terreno en la anotación de 7 de marzo de 2014 ( f. 459). Las discrepancias entre la dirección facultativa y la constructora aquí apelante se hicieron aun más notables según costa en la anotación de 24 de marzo en donde se hace constar que la constructora ha procedido de forma unilateral a bajar el nivel de la cimentación (fundamentación) con relación a la rasante señalada en el replanteo ( f. 460).

De hecho, como se pone de relieve en la resolución recurrida, las deficiencias apreciadas como constitutivas del incumplimiento parcial que se imputa a la actora apelante, se recogen también en la certificación de obra de 10 de julio de 2014, la última en donde se consignan trabajos de la actora habida cuenta su abandono de la obra, acompañada por la propia actora junto a su demanda ( doc. nº 3, f. 18) y que, por tanto, hace prueba plena contra la misma, por ser un documento propio y no haber sido impugnado. En dicho documento el arquitecto de la obra, Sr. Ricardo , con relación a los movimientos de tierras, señala que está pendiente de corrección la pendiente excesiva del terreno en la parte posterior de la nave y que falta por comprobar la impermeabilización de los depósitos, así como el repaso de otros defectos constructivos advertidos.

Pero es que la realidad de tales deficiencias aparece también corroborada por los testimonios del propio Sr. Ricardo , del Sr. Benito , cuya empresa tuvo que hacer labores de movimiento de tierras precisamente destinadas a corregir las pendientes, e incluso, por referencias, se hace alusión a estas deficiencias en la declaración testifical del arquitecto municipal de Masquefa, Sr. Clemente , quien señala que el Sr. Ricardo le había participado la existencia de las pendientes defectuosas, y que, de hecho, se tuvo que conceder una segunda licencia para movimientos de tierras a efectos de hacer las correcciones necesarias.

Por lo que se refiere a la red de saneamiento, las deficiencias se hicieron constar en el Libro de Ordenes antes reseñado, y con respecto a la evacuación de aguas, los defectos, según el testimonio del Sr. Ricardo , se pusieron de manifiesto con ocasión de episodios de lluvia cuando la actora ya había dejado la obra. Estos datos se corroboran nuevamente por las declaraciones del Sr. Benito que se ocupó de la reparación.

Todas estas deficiencias aparecen, además, perfectamente detalladas y valorado su coste de subsanación en el informe pericial emitido por el perito D. Eugenio , en el que se ratificó en el acto de juicio, aportado por la parte demandada (ff.378 y ss.) a diferencia del aportado por la actora que no contiene valoración de la obra mal ejecutada. El perito designado por la parte demandada valora los trabajos de reparación de las pendientes y de acondicionamiento de la red de saneamiento en el suma de 250.489,42.- euros y los de reparación y limpieza de los depósitos subterráneos en 12.000.-euros, sumas que superan las que, como hemos avanzado, correspondería percibir a la actora según el indicado presupuesto, una vez deducidas las cantidades que se reconocen percibidas.

Todo ello, como avanzábamos, nos lleva a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad MANUEL DE LA VEGA 1,S.L. lo que conduce a confirmar en todos sus pronunciamientos la resolución impugnada.



CUARTO.- Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas a la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MANUEL DE LA VEGA 1,S.L. contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Martorell en autos de procedimiento ordinario número 116/2015 de los que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.