Sentencia CIVIL Nº 455/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 979/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 979/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 37 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 671/2014
SENTENCIA Nº 455/2017
ILMOS. SRES/AS
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMON VIDAL CAROU
Dª JUDIT PÉRIES IÑIGUEZ
En Barcelona a 29 de septiembre de 2017
VISTOS, en grado de apelación ante la sección catorce de esta Audiencia provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Barcelona bajo el
número 671-2014 a instancia de Tomasa y Abelardo por la procuradora, Dª Lorena Moreno Rueda, contra
CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador, D. Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante
esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
dictada en los mismos el día 13 de julio de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Tomasa y Abelardo , con NIF NUM000 , representada por la procuradora, Lorena Moreno Rueda. Y defendida por el Letrado, Buenaventura Baiget García-Cuervo, contra Catalunya Banc S.A., con CIF A-65587198, representada por el procurador Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado Ignasi Fernández De Senespleda, debó ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2017.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente, JUDIT PÉRIES IÑIGUEZ, Magistrada de refuerzo de la sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

La sentencia de instancia desestima la demanda apreciando la primera de las excepciones alegadas por la parte demandada, considerando que del hecho no controvertido de que la demandante procedió a la venta voluntaria de las acciones previamente canjeadas por el FROP, al Fondo de Garantía de Depósitos, impide que pueda estimarse una acción basada en el articulo 1303 del CC que obliga a restituir recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato. Estima extinguida la acción porque debido a este acto libre y voluntario de venta de la demandante lo que fue objeto del contrato no puede devolverse.

El recurso de apelación interpuesto por la demandante se funda en los siguientes motivos.

1.- La venta de las acciones al FROB y consecuente imposibilidad de restituir las mismas a la parte demandada no implica la imposibilidad de apreciar la nulidad o anulabilidad de las operaciones de compraventa de participaciones preferentes y deuda subordinada.

2.- Nulidad del contrato por falta de consentimiento.

La demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución.

Hechos probados: La demandante, Tomasa y Abelardo , en marzo de 2006 suscribe un contrato de deuda subordinada de la 6ª emisión por importe de 39.000.-euros, en octubre de 2006 suscribe un contrato de deuda subordinada de a 7ª emisión por importe de 40.000.-euros, y en diciembre de 2008, suscribe un contrato de deuda subordinada de la 8ªemisión por importe de 21.000.-euros.

El día 5 de julio de 2013 se recompra por la demandada dicha deuda subordinada por un importe de 90.625, 62.-euros.

El día 5 de julio de 2013, los demandantes formalizan contrato de suscripción de acciones de Catalunuya Banc S.A. por importe de 90.446, 92.-euros.

La demandada, Catalunya Banc S.A., recompra las anteriores acciones en 5 de julio de 2013, por importe de 77.965, 24.-euros.

Estos hechos se estiman probados en la medida que no son objeto de mención en el escrito de oposición de la parte apelada.



SEGUNDO .- En cuanto a los motivos del recurso: 1.- La venta de las acciones al FROB y consecuente imposibilidad de restituir las mismas a la parte demandada no implica la imposibilidad de apreciar la nulidad o anulabilidad de las operaciones de compraventa de participaciones preferentes y deuda subordinada.

1.1. La no extinción de la acción por venta de acciones al FGD El motivo debe ser estimado.

En el año 2013 la entidad Catalunya Banc realizó un canje obligatorio para todos aquellos titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada de acuerdo con la Ley del año 2012.

El artículo 1309 del Código Civil establece que la acción de nulidad quedaría extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1311 del CC la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Se tiene como hechos notorios la imposición del FROP como única alternativa a obtener liquidez a las personas que habían suscrito dichos contratos y donde no había alternativa alguna a la que se les ofrecía, puesto que sólo era posible canjear esas participaciones preferentes por acciones. Y la única manera de obtener liquidez de esas acciones era con la siguiente venta. Aunque esta venta fuese voluntaria, los preferentistas podían no vender y quedarse con las acciones, lo cierto es que fue una venta inducida, como único medio de obtener liquidez de esas acciones. Esta venta voluntaria no puede interpretarse como un acto inequívoco de renunciar a la acción de nulidad, al no poder estimarlo como un acto de confirmación tàcita.

Así lo viene reconociendo el Tribunal Supremo o resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, entre ellas, esta sección 14ª., rollos numero 201-2015 (FJ- Quinto), número 100-2015(FJ-Quinto) o 54-2015(FJSexto).

También la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 734-2016 de 20 de diciembre que hace extensiva a los productos híbridos la doctrina aplicable para los contrstos con permuta financera. ' ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos .' A su vez el articulo 1311 del CC debe ponerse en relación con el articulo 6.2 del CC , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, con lo cual, cualquier renuncia tàcita debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deduir cuando una determinada actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación o convalidación del acto nulo de pleno derecho.

En el caso que nos ocupa, la venta de unas acciones, que como indica el propio documento de venta, no están admitidas a cotización en mercado oficial alguno, es más propio ese acto de intentar obtener algo de liquidez por parte de los afectados por estos tipos de productos, que no de convalidar el acto nulo.

1.2.- La Imposibilidad de restituir lo que fue objeto del contrato no excluye el ejercicio de la acción de nulidad .

El motivo debe ser estimado.

El articulo 1314 del CC señala que la acción de nulidad de los contratos se extingue cuando la cosa se hubiera perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Cabe concretar que el artículo 1307 del CC regula el supuesto de que el obligado a restituir la cosa por la declaración de nulidad, la hubiera perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa que tenía cuando la cosa se perdió con los intereses desde la fecha.

Las diferentes Audiencias Provinciales determinan que 'la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del CC . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida, artículo 1314 del CC , pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación tanto física como jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del CC con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha'.

Por ello, al regular el CC los efectos jurídicos propios de la acción de nulidad o anulabilidad en los casos de pérdida de la cosa, o enajenación a tercero, como el caos que nos ocupa, pérdida jurídica, no cabe desestimar la acción de nulidad alegando inviabilidad de operar las consecuencias jurídicas propias de la acción.

2.- Nulidad del contrato por falta de consentimiento, y subsidiariamente anulabilidad por vicios en el consentimiento Debe estimarse el primer motivo del recurso nulo de pleno derecho el contrato de compraventa de participaciones preferentes.

El TS en STS de 21 de noviembre de 2012 afirma que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Exige que se muestre para quien firma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del CC dispone que el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, esto es sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del CC ). El error además ha de ser esencial debe proyectarse sobre cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta , de modo que difícilmente cabe admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado el error ha de ser además de relevante excusable . La jurisprudencia niega protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba' La STS de 20 de enero de 2014 recoge estos argumentos jurídicos para fundamentar la nulidad radical de contratos bancarios por error en el consentimiento provocado por la ausencia de información de las entidades bancarias. En estos supuestos se trata de una nulidad radical donde falta uno de los elementos esenciales del contrato del artículo 1261 del CC , el consentimiento de una de las partes contratantes, puesto que el mismo se emite con error sobre el objeto del contrato Es un supuesto de nulidad absoluta no relativa, del artículo 1300 del Código Civil al faltar un elemento esencial del contrato En primer lugar debe destacarse que en actuaciones no existe el documento de la orden de compra de las distintas suscripciones de deuda subordinada, que es el documento que caracteriza la definición del producto, sus riesgos, así como el perfil del inversor. Documentos que son los que acostumbran a estar firmados por los demandantes.

Los testigos que declararon en el juico, no recordaban nada, respecto a la operación que nos ocupan.

Limitándose a definir el protocolo general en la comercialización de estos productos. Refiriéndose a este modo general de proceder en ningún momento mencionan que se informara a los clientes de que era producto agresivo donde podría perderse la totalidad del capital invertido. Dijeron que informaban que era un producto líquido, sometido esa liquidez a encontrar un comprador en el mercado secundario. De estos testigos y de los documentos que no han sido aportados, no puede considerarse que la demandada cumple con la carga probatoria que debe probar que prestó la información que legal y reglamentariamente exige a las entidades que comercialicen este tipo de productos.

Respecto al folleto informativo que obra en los documentos que acompañan al escrito de contestación a la demanda, no se ha probado que se suministrara o fuera entregado a la demandante. (comprobarlo) Por otro lado, teniendo en cuenta las características personales de los demandados, sin estudios financieros ni económicos, no hubiera sido suficiente la entrega de este folleto, para que pudiera comprender los riesgos y características del producto.

Debe destacarse que estamos ante un producto financiero o de inversión, incluido en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de Valores, que puede calificarse de complejo, artículo 79 bis 8 a).- LMV y por consiguiente el producto contratado objeto de autos, en el año 2006, queda sujeto a esta ley y normas de desarrollo.

El producto contratado no estaba sometido a la normativa MIFID, que entra en vigor en el año 2007.

Sí que estaba sometido a la normativa MiFID el producto contratado en el año 2008, puesto que la directiva comunitaria entró en vigor en España en diciembre de 2007. La parte demandada, debería haber probado que realizó los test de conveniencia y de idoneidad y no lo ha probado.

Sin embargo, en aplicación del artículo 79 de la LMV las entidades que prestan servicios de inversión tienen un conjunto de obligaciones informativas, debiendo facilitar de forma comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión, pudiendo tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

El TS en la sentencia de 2 de febrero de 2017 sobre el deber de información de la entidad de servicios de inversión en relación con la comercialización de participaciones preferentes con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID establece que el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

No obra en autos documento alguno respecto a la adquisición de las deudas subordinadas. Sólo se aportan libretas y rendimientos que se le iban abonando, sin más información. De la información escrita y de los testigos que declararon en el juicio resulta imposible deducir o presumir que los demandantes, sin estudios financieros específicos, conocía o podían conocer que estaban adquiriendo un producto que conllevaba el riesgo de pérdida del capital invertido. (COPROBARLO) Nos hallamos ante un caso de contratación de un producto financiero complejo por una persona con perfil minorista, que no acredita especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa, ni se ha probado documental ni testificalmente que se le hubiera informado de forma comprensible sobre la naturaleza y riesgos del producto, incurriendo la demandada, Catalunya Banc S.A., en un incumplimiento de sus obligaciones legales de información, LMV, articulo 79, estimando probado un error en el momento de prestar el consentimiento esencial y excusable, debiendo estimar este motivo del recurso y estimar la acción de nulidad de pleno derecho planteada por vicios en el consentimiento.

2.1.- Efectos jurídicos de la declaración de nulidad de pleno derecho por vicio en el consentimiento .

El articulo 1303 del CC determina que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

El Tribunal Supremo en la STS 30 de noviembre de 2016 , haciendo referencia a la STS 625/2016 de 24 de octubre , dictada en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por erro vicio en el consentimiento, concreta que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente. Por ello los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercialitzadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

En este caso, al ser un efecto legal, opera ' ope legis' sin necesidad de que la parte demandante lo solicite.

En este caso, debe estimarse íntegramente la demanda que interesa se declare la nulidad de todos los contratos de suscripcion de deuda preferentes, así como los contratos de canje de títulos por acciones, y el canje de las acciones por el importe entregado a los demandantes, debiendo restituirse las cantidades recíprocamente de estos contratos y actos declarados nulos.



TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina no efectuar pronunciamiento especial en esta alzada. ( art.398.2 LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, al haber una estimación del recurso, supone estimar la demanda y por tanto deben ser impuestas a la parte demandada, las costas de la primera instancia, en los términos previstos en el articulo 394.1 de la LEC .

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Tomasa y Abelardo contra la sentencia de 13 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Barcelona , revocando la misma y en consencuencia(OJO SE DECLARA NULIDA ACTOS ADMINISTRATIVOS FROP, Y RECOMPRA) 1.- Se declara la nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento de la compraventa entre las partes de: 1.1.- Contrato de suscripción de deuda preferente de 9 de marzo de 2006 de la 6ª emisión por importe de 39.000.-euros.

1.2.- Contrato de suscripción de deuda preferente de 2 de octubre de 2006 de la 7ª emisión por importe de 40.500.-euros.

1.3.- Contrato de suscripción de deuda preferente de 18 de diciembre de 2008 de la 8ª emisión por importe de 21.000.-euros.

2.- Declarada la nulidad, se condena al reintegro mutuo de las prestaciones derivadas de los contratos declarados nulos, más el interés legal desde la fecha de celebración de los mismos.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrà ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC ) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.