Sentencia CIVIL Nº 455/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 270/2016 de 27 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00455/2017
Rollo: 270/16
SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate
En Zaragoza, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/
a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2016
por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos
con el número 479/2015, de que dimana el presente Rollo de apelación número 270/2016, en el que han
sido partes, apelantes, los demandados, 'DISEÑO, DESARROLLO Y DIRECCION DE INSTALACIONES SL.
y, D. Gumersindo representados por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y asistidos por el Letrado Dª
María José Navarro Sierra, y, apelada, la demandante, 'PROMOCIONES NICUESA, S.A., representada por el
Procurador D. Carlos E. Alfaro Navas, y asistida por el Letrado D. Albert Faus Rosanas; siendo partes apeladas
provocada su intervención en el proceso, D. Ignacio representado por el Procurador Dª Pilar Morellon Uson,
y asistido por el Letrado Dª Carmen Hernández Fuentes y, 'CLIMASOL ENERGIAS ALTERNATIVAS SL.'
representada por el Procurador D. Francisco de Asís García Múgica y asistida por el Letrado Dª Ana Belén
Aguirre Jiménez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. CARLOS ALFARO NAVAS, en representación de PROMOCIONES NICUESA SA, contra DISEÑO, DESARROLLO Y DIRECCION DE INSTALACIONES SL y D. Gumersindo , representado por el Procurador D. LUIS GALLEGO COIDURAS, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a que paguen solidariamente a la actora la suma de 51.421,03 euros, más los intereses legales y las costas procesales, también las de los terceros que han sido llamados al proceso a su instancia.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada, representada por el Procurador Sr. Gallego Coíduras, se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 15 de julio de 2016 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 21 de octubre de 2016, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los codemandados, la mercantil 'Diseño, Desarrollo y Dirección de Instalaciones S.L.

(D3i) y D. Gumersindo (este último por ampliación de la demanda a virtud de intervención provocada de la primera) recurren la sentencia que les condena al abono de la indemnización de los perjuicios que la promotora demandante ha tenido que soportar en definitiva como consecuencia del, en definitiva, inadecuado diseño y/ o ejecución del proyecto de instalación térmosolar de agua caliente sanitaria en la promoción del edificio de 94 viviendas.



SEGUNDO .- Los recurrentes pedirán su absolución y además que no se les impongan las costas de la llamada de los terceros al proceso sobre los que no se realizó ampliación de demanda alguna. La absolución se asentará, en síntesis y simplificación, en que no existió deficiencia alguna ni en el diseño ni en la ejecución, que comportó un modificado del inicial proyecto de ACS, existiendo una errónea valoración de la prueba, debiendo prevalecer por su mayor autoridad el criterio del perito de parte, ingeniero industrial, frente a los demás criterios técnicos expuestos.



TERCERO .- La intervención provocada en el proceso ex- art. 14 LEC es siempre complejo. No asistida de una específica previsión legal la ahora utilizada, la contemplada en la disposición adicional 5ª de la ley de Ordenación de la Edificación , generó en su momento una importante polémica sobre su alcance, discrepándose en los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales inicialmente si la posibilidad de provocar la llamada a terceros al proceso estaba suponiendo o no la posibilidad de que el demandado redireccionara la acción contra otros agentes que hubieran intervenido en el proceso edificatorio, como una suerte de reconvención colateral. Lo que parecía encontrar un apoyo en la posibilidad de que la 'ejecución' alcanzara a esas terceras llamadas al proceso. Más el Tribunal Supremo, en términos que es conocido realizó una interpretación en la que se atuvo a una concepción clásica en la que el demandante, como Dominus litis, él y sito el tenía la facultad de determinar contra quién dirigir su acción.

Dejando al margen lo más que dudoso que era el uso de esa facultad en un supuesto en el que ejercitan acciones contractuales, se repite que dejándolo de lado pues ambas partes han hecho uso de esa pretendida facultad, es lo cierto que las consideraciones que se contienen en el recurso no alcanzan otra trascendencia que la que podría tener a propósito de las costas, de las que se pide no se le impongan las que de los terceros llamados contra los que no se amplió la demanda, por lo que al momento de solventar las mismas se atenderá.

Baste anticipar que lo que no es posible plantear que, si según la jurisprudencia no es factible que un demandado pida la condena de un codemandado, menos lo será que un demandado pida una declaración de responsabilidad de un mero llamado al proceso.

Lo que la jurisprudencia advierte es que el tercero llamado, que ni puede ser condenado ni absuelto porque en definitiva nadie ha accionado contra él, queda vinculado en potenciales procesos ulteriores por lo que se ha determinado a nivel factual en el primer proceso. Pero, salvo lo que luego se dirá sobre costas, sin que en ningún momento puedan realizarse reflexiones sobre su responsabilidad o sobre su culpabilidad.



CUARTO .- Porque realizadas esas previsiones lo que la parte recurrente sostiene es que no existe deficiencia alguna en la instalación de ACS, obedeciendo la problemática que presenta a un inadecuado mantenimiento de la misma que ha generado la existencia de lados e incrustraciones cuya razón última es la calidad del agua.

El planteamiento es en sí mismo poco verosímil cuando la patología se constató desde el primer momento y más cuando la disfunción no se cohonesta con esa problemática, dado que la falta de caudal, verdadero problema, opera respondiendo a un patrón conforme al cual es la primera vivienda que demanda el ACS la que dificulta el caudal de las demás, patología que apunta claramente al problema de equilibrado hidráulico que se sostiene en casi todos los criterios técnicos vertidos al proceso.

Es así del servicio técnico (JAM: f. 59), que al comentar el circuito secundario se advertirá que no se ha ejecutado conforme al proyecto y se precisa lo que se ha instalado (1 válvula de tres vías, 2 llaves de corte, y un controlador diferencial), lo que en el parecer de ese servicio técnico, 'no sería del todo correcto porque no cumpliría las necesidades por igual de cada vecino', añadiendo en resumen que 'los acumuladores no se calientan en función de la demanda de cada uno sino, que en función de una demanda del circuito primario', sin que tampoco existan válvulas de equilibrado en las viviendas, lo que en lo sustancial es coincidente con el informe de Secogen (f.98) en el que se destaca que la falta de elementos de control y regulación incluidos en el proyecto inicial y que no se terminaron instalando provoca que la instalación no tenga el rendimiento óptimo, precisándose con relación al circuito secundario de ausencia de elementos de regulación del caudal.

En definitiva las opiniones técnicas son concluyentes en cuanto a la patología y a su causa, esto es problemas de caudal derivados de ejecución que conllevó los problemas de equilibrado hidráulico.



QUINTO .- No mejor suerte ha de tener la petición de exención de las costas de los terceros que fueron llamados al proceso, pero que no fueron demandados. Y no la puede tener, por cuanto i) era improcedente la intervención provocada cuando se ejercitaba una acción contractual.

ii) Es incoherente que se realiza esa llamada de terceros al proceso, pues sea cual sea el alcance que le quiera dar, la propia parte defiende que la patología en el sistema de ACS lo es por un problema de mantenimiento.



SEXTO .- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Primero .- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por 'DISEÑO DESARROLLO Y DIRECCIÓN DE INSTALACIONES SL. y, por D. Gumersindo contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza , recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 479/2015, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo .- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.