Sentencia CIVIL Nº 455/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 905/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDOSENTENCIA: 00455/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 OVIEDON10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: RG
N.I.G. 33004 41 1 2017 0002124
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000905 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000323 /2017
Recurrente: Alexis
Procurador: ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE Abogado: VICTOR OSCAR GONZALEZ
RODRIGUEZ
Recurrido: Gregoria
Procurador: MONICA GONZALEZ ALBUERNE Abogado: MARÍA BELÉN ARIAS BULNES
S E N T E N C I A 455/18
Ilmos Sres
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 323/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 de
AVILES, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 905/2018, en los que aparece como parte
apelante, Alexis , representada por el Procurador ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE, bajo la dirección
letrada de VICTOR OSCAR GONZALEZ RODRIGUEZ, y como parte apelada, Gregoria , representada por la
Procuradora MONICA GONZALEZ ALBUERNE, bajo la dirección letrada de MARÍA BELÉN ARIAS BULNES,
siendo el Magistrado Ponente D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de AVILÉS, se dictó sentencia 58/18 con fecha 20 de marzo de 2018, en el procedimiento DIVORCIO CONTENCIOSO 323/2017 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por EL PROCURADOR Sr. D. Alejandro Raposo Albuerne, en nombre y representación de D. Alexis contra DOÑA Gregoria debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado entre los mismos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración,, manteniendo en relación con la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada, las medidas en su día fijadas en sentencia de separación, a que se refiere la presente resolución sin que haya lugar ni a la extinción ni a la minoración de la pensión compensatoria. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Alexis , que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 24 de septiembre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación del actor, d. Alexis , la sentencia que estima en parte su demanda de divorcio pero no en la modificación pretendida de la pensión compensatoria decidida en procedimiento de separación de mutuo acuerdo, concretamente en sentencia dictada el 2 de abril de 1.986, rechazándose tanto su desaparición como su limitación a 150 €.

Motivo del recurso es lo que considera error en la valoración de la prueba que entiende ha acreditado suficientemente la reducción de los ingresos del obligado al pago tras su jubilación que se produjo en el mes de junio de 2.010, como el hecho de que de la pensión que recibe pasan a dª Gregoria un 71#98%, mientras él se hace tan solo con el restante 22#2% como consecuencia de la resolución dictada en el procedimiento de ejecución de aquella sentencia de separación de mutuo acuerdo, con fecha 17 de marzo de 2.017, que fijó en 631#78 € la pensión compensatoria que debía seguir pasando.



SEGUNDO.- Hechos debidamente acreditados para la presente resolución son los siguientes: a) El matrimonio formado por los litigantes, es decir d. Alexis y dª Gregoria , contraído el 22 de abril de 1.972, concluyó por sentencia de separación de mutuo acuerdo fechada el 2 de abril de 1.986 que ratificaba el convenio regulador firmado por ambos y en el que se fijaban alimentos a cargo del progenitor para el hijo habido que ascendían a 20.000 pesetas mensuales, y pensión compensatoria de 40.000 pesetas también mensuales; b) El 15 de junio de 2.010 la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social aprobó pensión de jubilación para d. Alexis de 927#98 € (folio 38 de los autos), reduciéndose en el año 2.016 a 877#51 € (folio 39); c) dª Gregoria presentó demanda de ejecución de la sentencia de separación ante incumplimientos de d. Alexis en el año 2.015 (procedimiento de ejecución registrado con el número 110/15), en el que se dictó con fecha 18 de febrero de 2.016 acordándose despacho de ejecución de 35.176#77 €, que fue completado por el de 15 de marzo del mismo año (folios 34 a 37) que elevaba el principal a 40.215#60 € al computarse los intereses vencidos señalándose en el mismo que la petición se refería a los cinco años últimos impagados; d) El Instituto Nacional de la Seguridad Social a partir del mes de mayo de 2.016 comenzó a retener de la pensión de jubilación de d. Alexis 631#78 € revalorizables para entregarlos a dª Gregoria ; y e) Pese a la circunstancia de su jubilación en junio de 2.010, la demanda de divorcio con la petición de extinción o reducción de la pensión compensatoria no tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Avilés sino el 5 de junio de 2.017, cuestión que procede analizar en estos momentos.



TERCERO.- Dos circunstancias sorprenden de la cronología que se acaba de señalar: la primera, una vez que ambas partes reconocen el incumplimiento de prestaciones, al menos con relación a la pensión compensatoria, por parte de d. Alexis , que hasta el año 2.015 dª Gregoria no presentara demanda de ejecución de la sentencia de separación de mutuo acuerdo, debiendo limitarse a los cinco últimos años por disposición legal; la segunda, que d. Alexis , pese a jubilarse en junio de 2.010, pasando a percibir como pensión 927#98 €, que se redujo a 877#51 € en el año 2.016, no planteó el divorcio con la medida complementaria de extinción, o al menos limitación, de la compensatoria, sino en junio de 2.017, con posterioridad a haber planteado la otra parte la demanda ejecutiva de la separación.

Con estas circunstancias, lo realmente probado es lo siguiente: a) A partir del mes de mayo de 2.016 d. Alexis percibe de su pensión de jubilación la diferencia entre los 877#51 € y la retención que se le hace de 631#78 €, es decir 245#73 €, y ello se acredita mediante documental de la Agencia Tributaria en la que consta que los ingresos brutos de d. Alexis en la declaración del Impuesto sobre la Renta del ejercicio 2.012 ascendieron a 14.081#76 €; en 2.013 a 14.280 y en 2.015 a 14.351#54 (folio 41 a 53); b) Sus ingresos en 2.008 y 2.009 oscilaban mensualmente entre 1.075 y 1.192 € (folios 58 a 63); c) En el informe de vida laboral aportado con su escrito de demanda, fechada el 6 de julio de 2.010 (folio 55) no aparece la jubilación que, como quedó dicho con anterioridad se produjo en junio de 2.010 (folios 38 y 39); y d) dª Gregoria no consiguió la concesión de una pensión no contributiva como consecuencia de constar en la sentencia de separación pensión compensatoria indefinida a cargo de d. Alexis (folios 109 a 116), sin tener acceso a pensión de viudedad.



CUARTO.- A la hora de resolver la conversión de la pensión acordada como indefinida en temporal, haciéndola cesar, debe tenerse en cuenta como primera circunstancia que el procedimiento en el que se decidió fue de mutuo acuerdo, es decir el reconocimiento del desequilibrio fue de los dos litigantes ya en el convenio regulador; la segunda es el criterio jurisprudencial contenido en sentencias como la de 18 de mayo de 2.016 de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la que se señala: 'La jurisprudencia abona esta posición de no alterar la pensión compensatoria fijada por acuerdo', y cita sentencias anteriores. como la de 3 de octubre de 2.008 y 3 de octubre de 2.011 o 24 de octubre de 2013 y 28 de octubre de 2.014; y con palabras de una de las reseñadas dice: 'Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011, entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'.

Precisamente, en función del conjunto de datos que se han acreditado, no es la extinción lo que procede de la pensión acordada en el convenio regulador, si bien la realidad de los ingresos y el hecho de percibir de los mismos más de un 70% dª Gregoria y cerca de un 22% d. Alexis , aconseja que se establezca una limitación en su cuantía pero rechazando la temporalidad. Para esta decisión tiene una importancia considerable el hecho de que la cuantía de la pensión en estos momentos asciende a 641# 26 € cuando los ingresos son de 877#51 €, y la retención para cubrir los atrasos, de los que el único responsable ha sido el mismo obligado, pero ello supone que lo que recibe realmente se limita a 245#73 €. La consecuencia exige la estimación de la petición subsidiaria formulada ya en su demanda, es decir fijar la cuantía de la pensión compensatoria en 150 € mensuales, continuando eso sí, su obligación de abonar las cantidades impagadas de la misma que no han sido objeto de discusión en el presente procedimiento.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Con estimación parcial del recurso planteado por la representación de d. Alexis frente a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio registrado con el número trescientos veintitrés de dos mil diecisiete del Juzgado número Dos de Avilés, debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar tan solo la cuantía de la pensión compensatoria a su cargo y a favor de dª Gregoria , que queda fijada en CIENTO CINCUENTA € MENSUALES (150) con el sistema revisorio establecido en el convenio regulador que aprobó la sentencia de separación. No se hace pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en la alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para la admisión del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.