Sentencia CIVIL Nº 455/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 471/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00455/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33051 41 1 2017 0000325
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PRAVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000269 /2017
Recurrente: Felix
Procurador: FERNANDO CAMBLOR VILLA
Abogado: CARLOS SUAREZ FERNANDEZ
Recurrido: Rita
Procurador: ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ
Abogado: CARLOS BERNARDO GARCIA
RECURSO DE APELACION (LECN) 471/18
En OVIEDO, a catorce de Diciembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 455/18
En el Rollo de apelación núm. 471/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 269/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pravia, siendo apelante DON
Felix , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON FERNANDO CAMBLOR
VILLA y asistido por el Letrado DON CARLOS SUAREZ FERNANDEZ; y como parte apelada DOÑA Rita ,
demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ
y asistida por el Letrado DON CARLOS BERNARDO GARCIA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente,
Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pravia dictó Sentencia en fecha 29 de Junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda deducida a instancia de doña Rita contra don Felix y, en consecuencia, declaro el derecho doña Rita a deslindar su propiedad por su lindero Sur con camino vecinal, condenando a don Felix a estar y pasar por dicho deslinde y al restablecimiento del derecho de paso, condenándose a la demolición de las obras edificadas y llevadas a cabo sobre el camino vecinal, desestimándose en lo demás la demanda presentada y absolviendo a la parte demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Cada parte deberá soportar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12.12.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en la demanda rectora de este procedimiento junto con otras, en lo que aquí interesa, dado que es la única que ha sido acogida en la recurrida, acción de deslinde, en relación a la finca de la actora descrita en el hecho primero de la demanda, Registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Avilés, sita en el Barrio de DIRECCION000 , Parroquia de DIRECCION001 , concejo de Soto del Barco, tendente a obtener la declaración de que la misma por su lindero Sur linda con camino vecinal, camino que, se afirma, el demandado había incorporado indebidamente al cierre llevado a cabo de la finca colindante de su propiedad, solicitando en base a ello la condena del citado a estar y pasar por el citado deslinde, y al restablecimiento del derecho de paso previa demolición de las obras llevadas a cabo sobre el mismo.

Subsidiaria y alternativamente de estimarse que el camino vecinal formara parte integrante o estuviera integrado en la finca del demandado, se ejercita acción tendente a obtener la declaración de que el citado camino está gravado con una servidumbre de paso a favor de la finca rustica tambien titularidad de la actora denominada ' DIRECCION000 ', parcela catastral NUM001 del Polígono NUM002 del Barrio de DIRECCION000 en Soto del Barco.

La sentencia de primera instancia acogió la pretensión principal en cuanto estimo que efectivamente entre la finca de actora y demandado existía el citado camino vecinal, según resultaba del historial registral de ambas fincas, frente al que a su juicio no podía prevalecer ni los linderos resultantes del expediente de dominio instado por el demandado ni tampoco las certificaciones catastrales, en extremo que además estimo resultaba ratificado por la declaración de la testigo Doña Virtudes , hija de quienes vendieron a la actora sus propiedades en la zona.

Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso del demandado, quien en su escrito de interposición reitera los motivos de impugnación ya articulados en la contestación centrados esencialmente en invocar la falta de legitimación activa en la actora, y la de litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto con la acción de deslinde no pretende deslindar o identificar su propiedad, perfectamente delimitada en la práctica en la zona litigiosa a medio de cierre de postes de hormigón, que haría inviable la citada acción de deslinde sino reivindicar un camino que la propia actora afirma es vecinal, esto es de naturaleza pública, y por ello titularidad del Ayuntamiento, que de existir privaría de legitimación activa ad causam a la citada para su reivindicación y habría hecho necesaria la presencia en esta litis del Ayuntamiento.

En todo caso se invoca que no existe, como se pretende, el citado camino entre su propiedad y la de la actora, sino que ambas fincas son colindantes entre si, por lo que esa acción reivindicatoria sobre el camino habría de ser rechazada, e igualmente la subsidiaria de servidumbre de paso ejercitada en la demanda, sobre el invocado camino vecinal a favor de la finca de la actora denominada ' DIRECCION000 ', en cuanto según los títulos de dominio de ambas fincas de actora y demandado, no existe entre ambas camino publico alguno ni tampoco derecho de paso a favor de la citada finca por la suya, tanto más cuando el citado paso deviene del todo innecesario, en cuanto la citada finca la DIRECCION000 , además de lindar por el viento Sur con camino, está unida a la finca DIRECCION000 , esto es la Registral NUM000 , casa y hórreo, de la actora, desde la que se han venido sirviendo sus propietarios para acceder a la misma por su viento Norte, por lo que no se encuentra enclavada, ni tiene derecho de servidumbre alguna sobre la parcela de su propiedad de la que forma parte integrante el supuesto camino vecinal por el que la actora pretende el paso.



SEGUNDO.- Es sabido y así lo tiene declarado con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de fecha 10 de diciembre de 2013 , y 16 de noviembre de 2005 , que la finalidad de las acciones de deslinde y reivindicatoria y/o declarativa de propiedad es distinta, aunque sean compatibles, lo que posibilita su ejercicio acumulado en un solo procedimiento, siempre que se haga de forma expresa y clara al objeto de evitar, por razones de economía procesal, un doble litigio, consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además objeto de reivindicación si la detenta o posee un tercero o en su caso de declaración de propiedad cuando esta se desconoce por el mismo. En todo caso son claras sus diferencias, dado que, como se razona, en la STS del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1988 , ' La finalidad identificativa que se pretende con el ejercicio de la acción de deslinde que autorizan los artículos 384 y siguientes del Código Civil , supone ciertas afinidades con la acción reivindicatoria, pero son evidentes sus diferencias, ya que mientras que en una prevalece la finalidad puramente individualizadora del predio, fijando sus lineros y persiguiéndose la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto -mera cuestión de colindancia-, la otra representa, frente a la primera, la protección más amplia posible del derecho dominical sobre la cosa, pretendiendo la recuperación de su posesión de quién indebidamente la detente, de tal forma que puede prevalecer la acción reivindicatoria y nunca de deslinde, independientemente de quién sea el poseedor del predio, cuando no exista confusión de linderos y la finca esté perfectamente limitada e identificada '. Es por ello que el TS, entre otras, en sus sentencias de 14 de octubre de 1991 y 27 de enero de 1995 , en doctrina que reitera la más reciente de 14 de mayo de 2010 ha venido declarando la inviabilidad de la acción de deslinde cuando los inmuebles estén perfectamente delimitados, pues en tal caso desaparece la situación de incertidumbre, cabiendo únicamente, en su caso, el ejercicio de la correspondiente acción reivindicatoria si se considerara que el perímetro de la finca colindante invade u ocupa terreno propio.



TERCERO.- En este caso es claro que no existe problema alguno de confusión de linderos en las fincas de la actora, en cuanto la registral NUM000 , casa y hórreo que constituye el número NUM003 de población del Barrio de DIRECCION000 , por su viento sur está perfectamente delimitada desde hace años a medio de un cierre de postes de hormigón y valla metálica. Lo que se pretende por ello en definitiva con carácter principal en la demanda es reivindicar la existencia de un camino vecinal que se afirma rodeaba ese viento Sur y la separaba de la finca del demandado y que servía para dar acceso a la otra finca propiedad de la actora sita en la zona, denominada Huerta de DIRECCION000 , parcela NUM004 del catastro actual, respecto del cual invocándose en todo momento que el citado camino tiene una naturaleza pública, habría de estimarse que la actora carece de legitimación ad causam para su ejercicio, en cuanto de ser ello así la única manera de ejercitar tal acción en defensa del reconocimiento de la existencia de ese paso o camino publico habría sido el ejercicio de la acción subrogatoria o por sustitución procesal que concede el art. 68.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , y art. 220 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, cuyo ejercicio exige el requerimiento previo de defensa por parte de la entidad local y dejación de este último por la misma, que aquí no ha sido instada.



CUARTO.- Esa naturaleza pública, aun cuando fue reiteradamente afirmada por la testigo Doña Virtudes (a partir minuto horario 1 del acto del juicio) hija de quienes vendieron a la actora la casa hórreo y huerta descritas en la demanda, fue negada expresamente por el Ayuntamiento, en el acuerdo adoptado el 29 de agosto de 2008, adjuntado a la contestación como doc. 5 obrante al f.82 de los autos, siendo también relevante señalar que la existencia de ese supuesto camino público, no fue la que fundamento el expediente administrativo seguido contra el demandado por el citado Ayuntamiento en defensa de la legalidad urbanística, que dio lugar al Procedimiento Abreviado 182/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 cuyo testimonio obra en autos, por lo que lo actuado en el mismo deviene del todo neutro de cara a las acciones ahora ejercitadas.

No existe por ello más prueba en este caso de la existencia de ese camino vecinal, que la descripción que de los linderos de su finca recoge el título de dominio de la actora, que no aparece con claridad ratificado por la misma descripción del historial registral de la finca del demandado, pues siendo cierto que la primera inscripción referida exclusivamente a una parte de la misma, concretamente a una bodega de 25 metros cuadrados, si recoge como lindero por su frente camino público, y por su izquierda entrando con otro camino, lo cierto es que no puede estimarse que este último se corresponda con el litigioso. Antes al contrario, mas parece que el frente de la citada construcción antigua, estaba situado en el viento Sur, como resulta del hecho de que el otro camino con el que lindaba lo era por la izquierda entrando, de donde resultarían que los caminos que refleja la inscripción primera del Registro estarían no al Norte y Este sino al Sur y al Oeste, por lo que no puede en absoluto concluirse que esa descripción se refiera al camino hoy litigioso.

Es cierto que los reportajes fotográficos de la zona, anteriores a la obra de construcción de la casa realizada por el demandado, reflejan la existencia entre el cierre de postes de hormigón colocado en la finca de la actora y las antiguas construcciones existentes en la finca del demandado, de un terreno, pero en absoluto puede concluirse de ello que se trata de un camino o paso de servicio hacia otras fincas, concretamente hacia la finca DIRECCION000 de la actora como ésta pretende, sino más bien que se corresponde a zona de rodeo o servicio de las propios construcciones que antes existían en la citada finca, concretamente para permitir el acceso al portón de un garaje existente en la misma. Existía además abierta en esas construcciones, una ventana de dimensiones muy superiores a los simples huecos de tolerancia, que constituye un fuerte indicio de pertenencia de esa zona a la finca del demandado una vez que la existencia de camino público ha sido descartada.

La colindancia por ello con camino vecinal que por el viento Sur refleja el título de dominio de la actora, inscrito en el Registro, no aparece asi ratificada por ninguna otra prueba al margen de la testifical de la hija de los vendedores, que en este punto aparece contradicha por la también testifical practicada a instancia del demandado, a medio de la persona que fue anterior propietario de la finca hoy propiedad de estos últimos, Don Horacio (a partir minuto horario 37,44) que niega la existencia de paso o camino de servicio alguno por la misma, de modo que ambas testificales se neutralizan al no existir razón alguna para dar prevalencia a una sobre otra.

Si ello es asi y en relación al alcance del principio de exactitud registral que deriva de la inscripción en el Registro, es jurisprudencia absolutamente consolidada del TS, cuya notoriedad excusa su concreta cita, la que en la fechas en que se llevaron a cabo esas inmatriculaciones, ha venido declarando que ese principio solo establecía una presunción iuris tantum, susceptible por ello de ser destruida por prueba en contrario, precisamente porque el acceso al Registro de esos datos facticos, carecía de base física fehaciente e indubitada en cuanto lo cierto es que reposaba básicamente en la descripción que de sus fincas daban los interesados, es claro que esa discrepancia entre las partes en orden a la existencia entre sus respectivas propiedad de un camino, obliga en este caso para resolverla a hacer una valoración conjunta de la prueba obrante en autos.

Pues bien, analizada pormenorizadamente la misma, incluida en este caso el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, este Tribunal, no puede compartir en este punto la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es asi además de por cuanto se lleva razonado, porque ese paso, que supuestamente serviría de acceso a la finca también de la actora DIRECCION000 , no aparece reflejado en la cartografía catastral, que muy al contrario refleja como las dos fincas adquiridas por el demandado sobre las que ha construido su actual vivienda unifamiliar, no lindan por su viento norte con camino alguno sino directamente con la finca de la actora. Tampoco el catastro refleja la existencia de paso alguno por ese viento rodeando la finca del demandado para servir de acceso a la finca de la actora denominada ' DIRECCION000 ', antes al contrario, tanto de la descripción grafica de la misma que refleja el catastro, como del propio levantamiento topográfico que a instancia de los antecesores de la actora realizo el perito Sr.

Maximiliano , adjuntado por esta con la demanda como doc. 6 obrante a los f. 23 y 24 de los autos, resulta que en el extremo Nordeste de esa última, existe una cuña que se adentra en la finca en que está ubicada la casa y hórreo de la actora. Ambas fincas hoy propiedad de la actora, siempre tuvieron un propietario común, por lo que parece lógico y evidente que al estar unidas entre si el paso se hiciera por el interior de las mismas.

En todo caso, no existe prueba alguna de la existencia de ese derecho de paso que se invoca en forma subsidiaria en la demanda. Ese servicio de paso, además de innecesario al no existir situación de enclavamiento, toda vez que la citada huerta linda por el viento Sur con camino, y por arriba con la otra finca de la actora, hubiera exigido la cumplida prueba de un título de constitución, pues al tratarse la de paso, de una servidumbre de las denominadas discontinuas, esa sería la única forma de adquirirla.

En definitiva ni existe confusión de linderos de la finca de la actora que posibilite el ejercicio de una acción de deslinde, ni en este caso se ha acreditado por la misma, la existencia de un camino público que separe la misma de la finca del demandado, ni por ultimo tampoco, la de una servidumbre de paso a través de la finca del demandado y a favor de la suya denominada DIRECCION000 , por lo que tanto la acción principal como la subsidiaria han de ser desestimadas y con ello en su integridad la demanda.



QUINTO.- Ello no obstante, en cuanto a las costas de la primera instancia, la evidente complejidad de hecho que plantea resolver la contradicción existente entre los linderos que describen respectivamente los títulos de dominio de una y otra parte, y que resulta evidenciada por el resultado discrepante de esta y la sentencia de primera instancia, justifica que no se haga expresa imposición de las costas de primera instancia, haciendo uso de la excepción que al respecto establece el apartado 1º del art. 394 de la L.E.Civil ., pese a la integra desestimación de la demanda.

En cuanto a las del recurso, al estimarse el mismo tampoco se hace expresa imposición, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la propia LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por DON Felix contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, en autos de juicio ordinario núm. 269/2017, seguidos contra el mismo a instancia de DOÑA Rita , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD .

En su lugar, se desestima también en su integridad la demanda, absolviendo de la misma al demandado.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.