Sentencia CIVIL Nº 455/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1380/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0800642120168142171
Recurso de apelación 1380/2017 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 590/2016
Parte recurrente/Solicitante: Donato
Procurador/a: Monica Murcia Serrano
Abogado/a: Xavier Masclans Tobeña
Parte recurrida: Gregoria
Procurador/a: Javier Mundet Salaverria
Abogado/a: MARTA CUNI DIAZ
SENTENCIA Nº 455/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 18 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 590/2016 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Monica Murcia Serrano, en nombre y representación de Donato contra la sentencia de 19 de julio de 2017 y en el que consta como parte oponente el Procurador Javier Mundet Salaverria, en nombre y representación de Gregoria , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dº ANTONI PRAT SOLER, en nombre y representación de Dº Donato , contra Dª Gregoria , y en consecuencia, NO PROCEDE ACORDAR la modificación de la Sentencia de divorcio de fecha 29 de abril de 2013 dictada en sede de Divorcio de mutuo acuerdo nº de autos 108072012-r DEL Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 . Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su pretensión de que se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas, solicitando un pronunciamiento en este sentido, o subsidiariamente se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 120 €. El ministerio fiscal se opuso a tales pretensiones.



SEGUNDO .- Nos encontramos en el caso con que la sentencia de divorcio de 26-4-2013 , la cual homologó un convenio regulador, acordó que la guarda y custodia la ostentaría la madre, con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a domingo y un día intersemanal hasta las 20 hs y una pensión de alimentos para el hijo común, que hoy cuenta con catorce años de edad, de 300 €.

En la demanda origen de las presentes actuaciones, formulada el 19-7-2016, el padre alegaba que el menor, Sixto , había manifestado que quería vivir de forma equitativa con ambos progenitores, y que al divorcio, por su trabajo y sus expectativas, le dificultaba mantener la guarda compartida, mientras que a la demanda estaba en situación de desempleo y podía dedicarse más al menor.

Como hemos dicho en muy reiteradas resoluciones, en la legislación del CCC como ya afirmó el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.

Por otro lado, como dijo la STSJC de 9-1-2014, el art. 233.11.1.e) CCCat dice en relación con los procedimientos de nulidad, separación o divorcio que, para establecer el régimen de guarda y custodia , deberá tenerse en cuenta, entre otros criterios, ' la opinión expresada por los hijos ', sin precisar su edad, aunque el artículo 211-6, 2 ya había establecido que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado.

De este modo, los Tribunales han de valorar el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso .Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores'.

En nuestro caso efectivamente el menor manifestó su deseo que compartir la guarda con sus progenitores, sin embargo, aplicando la mencionada doctrina, no podemos acceder, tal y como ya resuelto la sentencia recurrida.

Ha quedado demostrada la dejadez del padre en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones parentales; nunca se preocupó de los temas escolares, no sólo de los libros, que ni siquiera pagó, ni fue a las reuniones con el profesorado...(fol.88); tampoco se preocupó de los de salud; incumplió el régimen de visitas, por lo que fue denunciado; así, en las vacaciones de verano que debía tener al hijo por quincenas, sólo lo tuvo seis días; su vivienda, en la que vive con un amigo de nacionalidad argentina que nada le paga por ello, carece de agua potable, tal y como certificó el Ayuntamiento de Tordera. Trabaja de 8 a 15 h y de las 18 a las 24 hs, con lo cual el menor manifestó en la exploración que 'cuando su padre está trabajando sale con amigos y cuando gana su padre le da dinero para ir a un restaurante por la noche, pero al mediodía come en casa, o con unos vecinos o algun amigo, pero en casa....', lo cual demuestra la inexistencia de una logística para el cuidado de un menor adolescente, el cual, además, como consecuencia de haber sido operado de un quiste sacro, que requiere una higiene extrema, precisa curas diarias que precisamente hace la madre. En definitiva estimamos que no habiendo quedado justificada una modificación de circunstancias que en interés del menor lleve a acordar el cambio que se peticiona, es por lo que no podemos sino desestimar este recurso.



TERCERO .- Y en cuanto a la petición subsidiaria de que se reduzca la pensión de alimentos, vemos que en el convenio se pactó en la cantidad de 300 € . El padre alega, como arriba decimos, que entonces trabajaba y que a la demanda no tenía trabajo y que sólo hacía faenas específicas y puntuales que le aportaban lo justo para vivir.

Pues bien, vemos que al divorcio tampoco trabajaba y no obstante pactó dicha pensión, y si a la demanda continuaba en esa situación, a lo largo del procedimiento ha quedado acreditado que encontró trabajo en un chiringuito, lo que continuaba a la fecha de la formulación del recurso, por lo que sus circunstancias han cambiado a su favor, y en consecuencia, no procede modificación alguna a la baja de la pensión, máxime cuando la madre sólo ingresa un PIRMI de 581,11 € , hace limpiezas en el servicio doméstico que le reporta un total de 170 €/mes, y ha de pagar 391,65 de alquiler.



CUARTO .- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Donato , contra la sentencia de fecha 19-7-2917, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :