Sentencia CIVIL Nº 455/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 338/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 338/2018
Juzgado de origen: Juzgado Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva.
Autos de: Juicio Verbal de Modificación de Medidas Nº 2051/2015
Apelante: D. Oscar .
Apelado: Dª. Delfina .
S E N T E N C I A Nº 455
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Modificación
de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación DON
Oscar , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado por la Procuradora doña
Antonia Marín Caballereo y defendida por la Abogada doña María Ángeles Lezcano Aibar, frente a DOÑA
Delfina , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representada por la Procuradora
doña Leticia Ortiz Domínguez y defendida por la Abogada doña María José López Bayón. Ha sido parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de mayo de 2017 con el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de fecha 25 de enero de 2012, recaída en los autos nº 612/2011 del Juzgado de primera instancia nº 1 de Moguer , se acuerda mantener las acordadas en dicha sentencia, sin perjuicio de las previsiones reseñadas en el fundamento tercero; sin imposición de costas a las partes.

Oficiese al Punto de Encuentro Familiar de Huelva, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el fundamento tercero, con copia de la sentencia y dato de identificación y localización de los litigantes.' Y en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia del Juzgado, y al que se remite el Fallo, se dice: 'Dicho esto, la parte demandada, con buen criterio, y constatado que esta situación, totalmente indeseable, ha desequilibrado al hijo y está ahora en un trance emocional difícil para asumir la vuelta al hogar materno, interesa un periodo de adaptación, que acepto en beneficio del hijo, en el bien entendido de que la guardadora de ambos hijos es la madre. Ese periodo se desarrollará del modo siguiente: a) El menor Alexis proseguirá su formación hasta el final de este curso escolar en el mismo centro educativo, y en iguales condiciones que ahora se cumplen, residiendo con su padre y con las mismas directrices impuestas en el auto de fecha 9 de febrero de 2017 dictado en esta misma causa. Y mientras el hijo siga residiendo fuera del domicilio materno, incluso después de esa fecha, le padre deberá trasladarlo a su centro escolar.

b) El menor Alexis se matriculará en lo sucesivo en el centro que seleccione la madre, a la que se atribuye en exclusiva el ejercicio de las facultades de la patria potestad en el ámbito educativo sobre los dos hijos, sin intervención del demandante.

c) El menor Alexis se integrará en el hogar materno y residirá de modo habitual y permanente con la madre y su hermano no más tarde del día 18 de septiembre de 2017. Hasta esa fecha se desarrollarán contactos en el Punto de Encuentro Familiar de Huelva de conformidad con las siguientes reglas: 1.- Serán reuniones semanales, las que diseñará el citado Punto de Encuentro, con ambos progenitores y ambos hijos, a fin de que Alexis se acomode a su futuro cambio de domicilio, y entre en contacto con su madre y su hermano. Y a fin de que el menor de los hermanos entre en contacto con su padre.

2.- El Punto de Encuentro dispone de la plena autoridad para adaptar el tipo de visitas, su duración, fecha y contenido para lograr alcanzar el objetivo principal, que es el de propiciar el retorno del menor Alexis al domicilio materno antes del día 18 de septiembre de 2017.

3.- La citada fecha, 18 de septiembre de 2017, podrá adelantarse si el menor se encuentra en disposición de ello. Y sólo podrá retrasarse con autorización judicial, previa propuesta del Punto de Encuentro, con reseña en dicha propuesta de las razones y de las medidas a adoptar para lograr el citado objetivo. De no darse tales condiciones, el retorno del menor se producirá en el plazo citado: el padre o persona por él designada, conducirá al hijo al domicilio materno, y, en caso de no hacerlo, se librará oficio a la unidad APROME del Cuerpo Nacional de Policía a fin de que proceda al traslado forzoso del menor.

d) Una vez el hijo Alexis vuelva a convivir con la guardadora, se reanudará el cumplimiento del régimen de estancias y visitas de ambos hijos con su padre establecido en la sentencia de divorcio, con la excepción hecha sobre el ejercicio de la patria potestad en materia educativa, que queda ahora alterado respecto a ambos hijos.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa como Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Oscar solicita en su recurso de apelación que por este Tribunal se dice sentencia revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Huelva el día 2 de mayo de 2017 y, en consecuencia, se atribuya al demandante/apelante la guarda y custodia de su hijo Alexis , así como la patria potestad completa en materia educativa, compensándose en materia de alimentos las pensiones que ambos cónyuges deben abonar a favor de las custodias que ostentan con respecto a los dos hijos del matrimonio.

Alega el apelante los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba en la aplicación del artículo 92 del Código Civil y demás concordantes, con vulneración del principio de interés del menor.

2.- Indebida aplicación del artículo 92 del Código Civil.

Doña Delfina se opone al recurso de apelación y solicita por los argumentos que expone en su escrito que se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Huelva, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

El Ministerio Fiscal no presentó escrito en relación con el recurso dentro del plazo legal, a pesar de habérsele dado traslado al efecto.



SEGUNDO.- El artículo 90 del Código Civil, entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015): 'Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.' En la misma línea, que este Tribunal comparte [ Sentencias de la Sec. 2ª de la AP de Huelva de 12 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP H 958/2017) y 13 de abril de 2018 (ROJ: SAP H 13 de abril de 2018), se pronuncia la sentencia de 16 de marzo de 2015 de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015), entre otras muchas.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, la doctrina del 'favor filii' no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias bajo cuya influencia se pactó el convenio regulador de la separación' ( STS de 10 de febrero de 2014 ([ROJ: STS 756/2014 ]). Y en un supuesto en el que padre interesaba mediante demanda de reconvención una ampliación de las visitas, lo que implicaría de hecho una guarda y custodia compartida, la STS de 3 de febrero de 2016 ((ROJ: STS 331/2016 ) declara: '3.- Una tercera razón para rechazar el motivo es la que se desprende de las sentencias de instancia que han desestimado tanto la demanda como la reconvención. No se ha probado un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas y, como dice la sentencia de 18 noviembre 2011 , el sistema de visitas o custodia está concebido 'como una forma de protección del interés de los menores', interés que, entre otras muchas, también resalta la sentencia de 28 septiembre 2009 .

Interés del menor que no se ha probado en el presente caso que, unido a la falta de prueba del cambio de circunstancias relevantes que justifiquen la modificación sustancial de las medidas, que ha interesado el recurrente, hace que se rechace el motivo y, por ende, el recurso de casación y la condena en costas conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

De otra parte, aunque es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, el artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores [ STS de 9 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4084/2015), siendo una de las indicaciones en las que el Código Civil objetiva el interés del menor la de procurar no separar a los hermanos (artículo 92.5), salvo que existan circunstancias que justifiquen cumplidamente esa separación [ STS de 17 de octubre de 2017 (ROJ: STS 3732/2017) y 28 de febrero de 2017 (ROJ: STS 709/2017).

Aplicando los preceptos y jurisprudencia citados, visionada la grabación de la exploración de los dos hijos y de la vista del juicio y examinadas todas y cada una de las pruebas practicadas en el caso de autos, este tribunal considera correcta la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de Primera Instancia y ajustado a derecho lo resuelto en la sentencia recurrida, y ello por las siguientes consideraciones: 1.- Cuando se interpone la demanda por el padre de los menores el 30 de abril de 2013, ni tampoco cuando se dicta la sentencia en Primera Instancia el día 2 de mayo de 2017, no se había producido ningún cambio sustancial de las circunstancias que justificasen en interés de los dos hijos menores de edad la atribución al padre de su guarda y custodia, y que en el convenio suscrito por ambos progenitores el 25 de julio de 2011, aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 25 de enero de 2012, se le había atribuido a la madre.

2.- La acusaciones del maltrato grave y continuado por la madre a los dos hijos que se hacen por Alexis (el mayor de los hijos) en el acto de la exploración en modo alguno se consideran acreditadas, pues, al margen de las incongruencias en que incurre el citado menor, son negadas por Hilario (el menor de los hijos), nada se dice al respecto en la demanda presentada por el padre y no se ha presentado denuncia alguna ni existe ningún parte parte médico al respecto.

3.- El absentismo escolar y problemas en los estudios de Alexis en modo alguno se puede atribuir a la madre, y menos de forma exclusiva, tal y como resulta de las pruebas practicadas en los autos. Y y sin que, por otra parte, exista prueba alguna que evidencie que se vaya a producir una mejora en los estudios de Alexis atribuyendo la guarda y custodia al padre, pues de lo actuado se desprende su permisividad ante ese absentismo.

4.- De las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial de Familia fechado el 14 de diciembre de 2016 lo único verdaderamente relevante es que lo más beneficioso para los dos hermanos es que convivan juntos y la conveniencia, para modificar la situación y obtener resultados positivos, de se realice un trabajo por parte del Equipo de Tratamiento Familiar de los Servicios Sociales correspondiente, así como iniciar visitas progresivas materno-filiares entre Delfina y Alexis , lo que ya acuerda la sentencia del Juzgado.

5.- La petición que se hace en el recurso de apelación de que se atribuya al padre solo la guarda y custodia de Alexis , además de no estar justificada por todo lo expuesto, es contraria al interés de los dos hermanos de vivir juntos.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación y vista la contumaz e injustificada postura del demandante/apelante, procede condenarle al pago de las costas de esta Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Oscar frente a la sentencia dictada el día 2 de mayo de 217 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Málaga, que se confirma.

2.- Se condena a don Oscar al pago de las costas de la primera instancia y no se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.