Sentencia CIVIL Nº 455/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 344/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0015545
Recurso de Apelación 344/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 137/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Mariano y D./Dña. Begoña
PROCURADOR D./Dña. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
137/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL
SA apelante - demandada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra Dña.
Begoña y D. Mariano apelados - demandantes, representados por el Procurador D. ERNESTO GARCIA-
LOZANO MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 15/03/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/03/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y en consecuencia: 1) Se debe decretar la nulidad del contrato de adquisición objeto del presente litigio.

2) La consecuencia de dicha nulidad es que se debe condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de a 130.000 euros y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de los títulos adquiridos o de las acciones, esto es los llamados intereses brutos. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora, así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida por los títulos o las acciones que se recibieron, con los intereses legales desde la fecha del pago de dichos rendimientos.

3) Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada 4) y todo lo anterior sin imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima en parte la demanda en los términos que han quedado transcritos, se alza la demandada alegando, en primer lugar, la aplicación indebida de la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, lo que conlleva error en la determinación del 'dies a quo' , siendo improsperable dicho motivo ya que es numerosa y reiterada la jurisprudencia que ha abordado esta cuestión en sentido contrario al pretendido por la recurrente, siendo paradigmática la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2017 que cita la parte recurrida en su escrito de oposición a la apelación y cuyo contenido se dio por reproducido.

Cabe reseñar, no obstante, la sentencia de 11 de octubre de 2018 de la Sección 25 de esta Audiencia Provincial, que sigue la de 23 de septiembre de 2017 del Sección 10ª, indica: 'El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia se refiere a que considera que se ha infringido por dicha sentencia la jurisprudencia sentada sobre la caducidad de la acción. En concreto sobre el dies a quo para el computo del plazo de caducidad. Considera la apelante que en base a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo el dies a quo debe computarse, no desde la fecha del vencimiento del bono, como recoge la sentencia de primera instancia, sino desde el momento en que el demandante fue consciente de haber incurrido en un error en el consentimiento, que la apelante estima debe entenderse el 30 de junio de 2010, fecha en la que recibió la liquidación periódica en la que se informaba de que el bono había perdido más del 80% de su valor, por lo que en la fecha de la demanda la acción estaría prescrita . No se discute por las partes que el plazo de caducidad para la acción ejercitada es de 4 años.

Tampoco existe discrepancia sobre la doctrina del TS sobre el dies a quo para el inicio del cómputo de tal plazo, que a tenor de lo establecido en la STS de 12 de enero de 2015 , debe ser el día en que el actor tenga conocimiento de los riesgos del producto complejo adquirido. Esta Sala no puede sino compartir la fundamentación de la sentencia de primera instancia en cuanto a la inexistencia de caducidad, puesto que en este tipo de productos hasta el vencimiento no se conoce el real comportamiento del producto. El producto se compró el 27 de febrero de 2008, la cancelación del producto se produce el día 6 de marzo de 2013, cuando el actor tiene cumplido conocimiento de la realidad del producto adquirido y la demanda se presenta el 10 de abril de 2015, por tanto en el momento de la presentación de la demanda la acción no estaba caducada. ' Y más adelante : 'La sentencia de primer instancia no infringe la jurisprudencia invocada, puesto que si bien considera que debe entenderse el dies a quo el día en que el actor pudo tener real comprensión del error en que había incurrido, dicho momento no se produce, según la sentencia hasta que el día del vencimiento, fecha en que el actor tuvo definitivo conocimiento de la realidad del producto. El hecho de que se comunicara las liquidaciones anteriores con bajadas, no supone el conocimiento completo del riesgo asumido con la suscripción de los bonos , por tanto, dicho riesgo ha de entenderse que fue conocido en la fecha del vencimiento, téngase en cuenta que estos productos no habían sido suscritos con anterioridad por el actor, pese a tener conocimientos inmobiliarios, no significa que tuviera conocimientos de los productos bancarios ofertados, en consecuencia en el momento de ejercitar la acción mediante la presentación de la demanda, la acción no estaba caducada.' En el supuesto de autos el canje o conversión se comunica a los actores el 27 de noviembre de 2015 y la demanda es presentada el 26 de enero de 2016 por lo que no es factible apreciar la caducidad de la acción,sin que sean necesarias mayores consideraciones.



SEGUNDO.- El inexistente error en el consentimiento de los demandantes en la contratación del producto objeto de la presente litis y, consecuentemente, de la nulidad de las órdenes de compra de los bonos subordinados, que se alega como segundo motivo impugnatorio, ha de correr igual suerte desestimatoria que el motivo anterior, debiendo traerse a colación la sentencia de esta Sección de 28 de mayo de 2018 que en un caso similar al ahora enjuiciado y citando la consolidada jurisprudencia de la que es ejemplo la del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , señala que: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.' Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento , el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error, si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ).

En definitiva, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas y la forma en que se materializó la contratación objeto de este pleito y las previsiones contenidas en los arts. 1265 , 1266 , 1300 y concordantes del Código Civil , entendemos que debe accederse a la declaración de nulidad de la suscripción y canje de la operación inversora va que se refiere este procedimiento.



TERCERO.- Ha de rechazarse, por último, la incorrecta valoración de la prueba sobre el perfil de los demandantes que se articula como tercer motivo impugnatorio al tratarse de una cuestión suficientemente aclarada por la jurisprudencia, diciendo en este sentido la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , plenamente aplicable al presente caso, 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable o que los clientes hubieran realizado algunas inversores previas no les convierte tampoco en clientes expertos'.



CUARTO.- Por aplicación del art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales han de ser impuestas a la parte apelante por haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español SA contra la sentencia de 15 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid dictada en el procedimiento ordinario nº 137/16, debemos confirmar dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Procede la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.