Sentencia CIVIL Nº 455/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 176/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0012072
Recurso de Apelación 176/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 1270/2015
Demandante/Apelado: DON Efrain
Procurador: Don Javier Rumbero Sánchez
Demandada/Apelante: DOÑA Francisca
Procurador: Doña Mª Jesús García Letrado
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 455/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. José Mª Prieto y Fernández Layos
____________________________________ _ /
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio, bajo el nº 1270/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Francisca , representada por la Procurador doña Mª Jesús García
Letrado.
De otra, como apelado, don Efrain , representado por el Procurador don Javier Rumbero Sánchez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Acordar la disolución por divorcio del matrimonio entre Efrain y Francisca , con todos los efectos legales inherentes.

Segundo.- Acordar las siguientes medidas definitivas : A) Los hijos menores Matilde y Humberto permanecen bajo la patria potestad de ambos progenitores y quedarán bajo la guarda y custodia compartida por ambos progenitores.

B) Se atribuye el uso del domicilio conyugal y los muebles de uso ordinario de la familia a la madre hasta que los menores alcancen la mayoría de edad. Lo anterior sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación ganancial que, en todo caso, deberá garantizar a los menores una vivienda adecuada mientras estén en compañía de su madre.

C) Se atribuyen los turnos de guarda y custodia: (1º) En principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. Todo el régimen siguiente es supletorio en defecto de acuerdo entre los progenitores : (2º) El reparto del tiempo de custodia será semanal , siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega de los niños, lo dejará en el domicilio del otro a las 10:00 horas.

(3º) Se señala una visita intersemanal con el progenitor que no los tenga bajo su cuidado, desde la salida del colegio el miércoles o desde las 17:00 horas si fuere festivo el miércoles, hasta las 20:00 horas, en que deberá retornarlo al domicilio del progenitor con quien estén conviviendo.

(4º) Los cumpleaños de los menores corresponderán al padre los años pares y a la madre los impares, siendo el horario de visita en este supuesto desde las 11:00 o la hora de salida del colegio hasta las 20:00 horas.

(5º) Además, se asignan al régimen de visitas los días del cumpleaños de cada progenitor, así como el díadel padre y de la madre , respectivamente; y los menores podrán decidir libremente acudir al cumpleaños de otros familiares hasta el cuarto grado. E igualmente se amplía el régimen de visitas para el caso de atención en servicios de urgencias o ingreso hospitalario.

(6º) Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, los años pares, el padre, y los impares, la madre; comprendiendo, la primera mitad , respectivamente, el mes de julio o desde las 10:00 horas del día de inicio de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y la segunda mitad , agosto o desde las 10:00 horas del 30 de diciembre y del Viernes Santo hasta las 20:00 horas del día anterior al de inicio del colegio.

C) En concepto de alimentos , ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio. Además, se establece una pensión a cargo del padre de DOSCIENTOS SETENTA EUROS ( 270 € ) mensuales, habiendo de satisfacerse por el progenitor no custodio por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el progenitor custodio, no admitiéndose otra forma de pago que la transferencia bancaria a esa cuenta. En todo caso, dicha cantidad se actualizará cada mes de enero, aplicándole la variación porcentual interanual experimentada por el Índice General Nacional del Sistema de Índices de Precios de Consumo (o índice que lo sustituya en el futuro), última publicada a uno de enero. No obstante el pago de esta pensión se entiende abonada con la cesión del uso de la vivienda conyugal , mientras subsista esta cesión. Ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios al 50%; debiendo aquel que vaya a realizarlos, consultar previamente al otro tanto su necesidad, como su coste. El progenitor que no los hubiere adelantado abonará estos gastos no más tarde de los cinco primeros días del mes siguiente a la presentación de la correspondiente factura. En cualquier caso, el padre abonará la matrícula del colegio y las actividades extraescolares que de común acuerdo realicen los menores.

D) El levantamiento de las cargas del matrimonio asociadas a la propiedad (IBI, seguro, gastos de comunidad extraordinarios) se hará por mitad. Quedan de cuenta del progenitor que usa el que fuera domicilio familiar la tasa de basuras, suministros y gastos de comunidad ordinarios.

Tercero.- Condenar al pago de las costas a la parte demandada .

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme y cabe interponer recurso de apelación contra ella del que conocería la Audiencia Provincial de Madrid. En su caso, el recurso de apelación se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

Una vez firme esta sentencia o el pronunciamiento sobre estado civil, líbrese exhorto al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio, acompañando testimonio de esta resolución y de la pertinente certificación de estado, para la práctica de los asientos que correspondan.

Archívese el original de esta resolución en el Libro de sentencias y póngase testimonio literal en los autos de su razón'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Francisca , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Efrain , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se establezca la pensión de alimentos a cargo del padre, en el importe de 675 € mensuales, con efectos desde la demanda, compensable dicho importe hasta la cantidad concurrente de 325 € mensuales (equivalente al 50% de una hipotética renta de alquiler, en que se cifra el valor del uso de la vivienda familiar, uso atribuido a la madre y a los hijos. También solicita que el gasto de comedor se afronte por el apelado.

Interesa, en cualquier caso y subsidiariamente, la no imposición de las costas de la instancia.

Hace mención a los superiores ingresos que tiene el apelado frente a los que percibe la recurrente, recordando que el propio demandante ofreció abonar el coste del colegio, para compensar la diferencia de ingresos entre ambos progenitores, así como los gastos derivados de las actividades extraescolares, lo que determina que, en cualquier caso, no se impongan las costas de la instancia a la parte demandada.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Es jurisprudencia reiterada, en términos generales, que en supuestos de atribución de custodia compartida entre ambos progenitores, por idénticos periodos temporales, percibiendo ambos ingresos por razón de su trabajo, si tales ingresos son análogos, o si los ingresos de uno son superiores al del otro, pero aquel que percibe superiores ingresos tiene cargas diversas económicas que afrontar, lo que en definitiva la iguala con aquel otro que percibe inferiores ingresos, en estos supuestos, siquiera por el momento, no es procedente establecer a cargo de un progenitor la obligación de abonar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, a recibir por el otro progenitor, en su condición de administrador de la pensión de alimentos de los hijos menores, y puesto que se parte de la base de que ambos afrontan idénticos gastos ordinarios, en los periodos de convivencia de los hijos con cada uno de ellos, siendo así que si existen gastos escolares, así como los gastos extraordinarios, éstos se deben afrontar por mitad.

Lo anterior lo es siempre cuando las partes planteen las pretensiones en estos términos, puesto que si existe otra solicitud al respecto de las medidas económicas, como ocurre en el presente supuesto, que no perjudiquen a los menores, habrá que respetar y tener en consideración el principio de congruencia entre lo solicitado y lo que se resuelve en sentencia.

Resulta un tanto extraña la medida acordada en la sentencia apelada, cuando acuerda establecer con cargo al progenitor masculino el importe de 675 € mensuales, en concepto de pensión de alimentos, con efectos desde la demanda, si bien ha compensado hasta una determinada cantidad que hipotéticamente pudiera resultar el 50% de la renta de alquiler de la vivienda, según el valor del uso de dicha vivienda familiar, uso atribuido a la madre y a los hijos.

Téngase en consideración que tal petición no fue planteada por ninguna de las partes en el escrito rector del procedimiento.



TERCERO: Se recuerda que la parte actora, a través de la demanda, solicitó, asumiendo el coste del colegio, así como el gasto sobre actividades extraescolares, bajo la condición de mutuo acuerdo previo, mientras que el gasto de libros de inicio del curso y material escolar, ropa necesaria para las actividades, uniformes o chándal, se debían afrontar por mitad.

Por su parte, la demandada, interesando la custodia exclusiva de los menores, solicitó la pensión de alimentos de 700 € mensuales por ambos hijos. Se ha resuelto acordar la custodia compartida de los hijos, entre ambos progenitores, por semanas, así como el régimen de comunicaciones y visitas para con los hijos.

Cierto es que el demandante percibe superiores ingresos que la demandada, pues aquél, en su condición profesional de policía municipal, y según los datos deducidos del IRPF del año 2014, viene a percibir 2400 € netos mensuales.

Por su parte, la demandada, que trabaja como auxiliar en unos laboratorios, de las nóminas aportadas correspondientes al año 2016, se deduce que puede percibir algo más de 800 € mensuales, pues se han de tener en consideración las pagas extraordinarias.

En estas circunstancias, conviene precisar que el fallo de la sentencia establece un criterio compensatorio, en perjuicio de los menores, y en base a la valoración del uso de la vivienda familiar, lo cual no es admisible, en tanto en cuanto los hijos no alcancen la mayoría de edad, de modo que no cabe, ni tan siquiera por esta vía, imponer una carga económica a quienes tienen atribuido tal derecho de uso en compañía del progenitor custodio, y puesto que la sentencia apelada ha resuelto otorgar tal derecho en favor de la madre hasta que los menores alcancen la mayoría de edad, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En el escrito de oposición al recurso se plantean alegaciones novedosas, en lo que se refiere a cargas y obligaciones, al margen del gasto de alquiler, que ya fue anunciado en su momento del escrito rector inicial, de tal modo que estas cargas se puede considerar que han sido asumidas voluntariamente por el apelado y no pueden mermar los derechos de los menores, en cuanto a medidas que expresamente interesó el demandante por medio de su demanda inicial.

Por ello, y por cuanto que el gasto escolar se ciñe solamente a los de comedor, 100 € mensuales por hijo, es lo procedente acordar dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada en los términos que después se dirá, y teniendo en consideración que el Tribunal, al amparo del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe adoptar las medidas que mejor protejan el interés de los menores.

Por lo demás, téngase en consideración que las actividades extraescolares generalmente constituyen un gasto extraordinario, de tal modo que se debe estar a lo resuelto en la sentencia apelada, y sin perjuicio de resolver las controversias al respecto, si existen en el futuro, por la vía del artículo 776-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las medidas ahora acordadas lo son con efectos desde la presente resolución, y ello en virtud de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 26 de marzo del 2014 .



CUARTO: Teniendo en cuenta que las cuestiones relativas a las medidas económicas de los menores han sido resueltas en sede de proceso de divorcio, y dado el sentido de la presente resolución, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia, por lo que en este apartado se estima el recurso interpuesto.



QUINTO: Por idénticas razones, y de conformidad con el artículo 398 del texto procesal antes citado, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Jesús García Letrado, en nombre y representación de doña Francisca , contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de divorcio nº 1270/15, seguido a instancia de don Efrain contra la citada, debemos acordar y acordamos las siguientes medidas: Los gastos ordinarios de los hijos se afrontarán por cada progenitor en el período de convivencia con cada uno de ellos.

Los gastos escolares propiamente dichos se afrontarán por mitad entre ambos progenitores.

El gasto de comedor actual de los menores se afrontará por el padre.

Todas las anteriores medidas lo son con efectos desde la presente resolución.

Se declara no haber lugar a imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Se confirman los pronunciamientos relativos al uso de la vivienda familiar, a la obligación de abonar los gastos extraordinarios, y las cargas económicas relativas a la hipoteca, el IBI, seguro, gastos extraordinarios de comunidad.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0176-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe