Sentencia CIVIL Nº 455/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 513/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1122/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 513/2017.
SENTENCIA Nº 455/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 1122/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, seguidos a instancia de Don Arsenio , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Dolores Jiménez Colmenero, y defendido por el Letrado Don Jaime Bonilla Alcántara,
contra Doña Ascension , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando
García Bejarano y defendida por la Letrada Doña María Dolores de Haro López; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 20 de enero de 2017 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1122/2016 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de interpuesto a instancia de a instancia de don Arsenio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr.

Jiménez Colmenero, frente a doña Ascension representada por la Procuradora de los Tribunales, Sr. García Bejarano, debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo al demandado de todos los pedimentos contra él deducidos.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal del demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha resuelto sobre la prueba propuesta y, tras la alegación de hechos nuevos, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 26 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el actor la sentencia dictada en primera instancia, por disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas en la que pretendía que se dejara sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, así como la extinción de la pensión compensatoria acordada a su cargo en la cantidad de 800 € mensuales sin límite temporal. Se aduce en el recurso la discrepancia con todos los pronunciamientos referentes a la pensión compensatoria establecidos en la sentencia apelada, al expresar que el desequilibrio económico entre demandante y demandada ya existía al tiempo de interponerse la demanda de modificación de medidas y que lo que pretende el actor es que se realice un nuevo examen de las cuestiones que quedaron ventiladas en la sentencia de divorcio 2015, cuando es lo cierto que ya en la sentencia de divorcio se expresaba que el esposo tenía su capacidad económica mermada, contando en dicha fecha con 91 años, en silla de ruedas y con importantes dolencias, reconociéndose difícil que pudiera generar ingresos relevantes, alegando en el recurso que si bien es cierto que en dicha fecha tenía su economía mermada, aunque se estima que percibía algún tipo de contribución económica, es lo cierto que actualmente no percibe ningún tipo de salario o pensión para soportar en solitario la pensión compensatoria de 800 € mensuales a la que se le obligó por sentencia de divorcio, situación económica precaria que ya fue acreditada en la vista oral con la documental aportada consistente en certificado del Servicio Andaluz de Empleo, con unos gastos médicos que ascienden a una cuantía mensual de 3.000 €, que en el momento de la sentencia de divorcio no existían, aportando más documental acreditativa del tratamiento médico recibido después de la sentencia apelada, a lo que se suma el hecho de que el IBI de la vivienda cuyo uso y disfrute se atribuyó a la esposa, lo ha de soportar el apelante, lo que supone un total de 12.000 € anuales y, puesto que anteriormente a la sentencia de divorcio se abonaba al 50% con la demandada, sumando todos los conceptos, el apelante debe abonar mensualmente la cantidad de 20.139, 31 € más los gastos de seguro de hogar y, si se hace una comparativa entre la situación acontecida en octubre de 2015 y la que actualmente presenta el recurrente, resulta que efectivamente concurre una alteración sustancial de su capacidad económica que justifica, no sólo dejar sin efecto la obligación de contribuir a la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada, sino además, la de dejar sin efecto el abono de los gastos de IBI y seguros del inmueble, teniendo en cuenta que en octubre de 2015 el hoy apelante no se encontraba sometido a tratamiento médico, mientras que la apelada percibe una pensión contributiva y acude a juicio con abogado y procurador particulares, pudiéndose resumir las alegaciones recurrentes respecto de esta cuestión, en las siguientes: a) si bien es cierto que ya en la sentencia de divorcio se expresa que el demandante tiene su capacidad económica mermada en octubre de 2015, también lo es que se estimaba que percibía algún tipo de contribución económica, y que actualmente no percibe ningún tipo de salario o pensión, habiéndose acreditado también que los gastos médicos del actor son de 3.000 € mensuales que en el momento de la sentencia no existían; b) con anterioridad a la sentencia de divorcio, el IBI de la vivienda que ocupa la esposa se abonaba al 50% entre ambos cónyuges y tras la sentencia, al así establecerlo ésta, corre a cargo solo del esposo; c) en octubre de 2015, el demandante no estaba sometido a tratamiento médico y ahora sí; y, d) la demandada percibe una pensión no contributiva.

En cuanto al uso de la vivienda familiar atribuido a la demandada, se funda la sentencia apelada para mantener dicha atribución en el acuerdo previo suscrito por las partes al momento del divorcio, invocando el apelante la Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2014 , por considerar que ha transcurrido un tiempo más que prudencial para entender protegido con creces el derecho más necesitado de especial protección atribuido por sentencia a la demandada en el momento del divorcio, habiendo el apelante propuesto a la apelada en multitud de ocasiones la venta de dicha vivienda, a fin de hacer frente a los gastos médicos, de pensión compensatoria más impuestos y gastos, propuesta que la demandada ha rechazado sin ofrecer contraoferta alguna hasta el momento; solicitando en el recurso por todo ello, la supresión de la pensión compensatoria establecida a favor de la apelada y la extinción del uso y disfrute de la vivienda o, subsidiariamente, que se mantenga dicho uso y disfrute hasta que se pueda vender y repartir el 50% los beneficios económicos de dicha venta ya que, a modo de síntesis, si bien es cierto que la atribución del uso de la vivienda a la esposa fue fruto de un acuerdo en el procedimiento de divorcio, ha transcurrido un tiempo mas que prudencial para entender protegido con creces el derecho mas necesitado de especial protección atribuido por sentencia a la demandada en el momento del divorcio.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.' Y el art. 91 CC , redactado igualmente por redactado por Ley 30/1981, 7 julio, relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, que resulta de aplicación al caso preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

TERCERO.- Se impugna el pronunciamiento que desestima la pretensión de extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa. En la sentencia apelada se argumenta para fundar dicha desestimación en los siguientes términos: 'En cuanto a la petición de cese de uso y disfrute de la vivienda familiar por la demandada a quien fue atribuido es preciso destacar que dicha atribución fue acordada por acuerdo de las partes en dicho punto, limitándose a recoger la sentencia en su texto dicho consenso y a aprobarlo judicialmente, sin que se haya acreditado por la parte actora ni las circunstancias que determinaron la voluntad a consensuar con la demandada la atribución a esta del uso y disfrute del inmueble que fuera la vivienda conyugal, como de igual modo carente de motivación o justificación alguna existe en la petición realizada por el actor, que se limita a realizar su solicitud sin alegar ni fundar la misma más que en la necesidad de proceder a su venta para sufragar los cuantiosos gastos por medicamentos derivados de su precario estado de salud que debe realizar y viene realizando en la actualidad. La respuesta ha de ser igualmente desestimatoria siendo de aplicación los argumentos expuestos en relación a la solicitud de extinción de la pensión compensatoria, dado que las circunstancias alegadas de precario estado de salud que le obliga a realizar cuantiosos gastos en medicinas con minoración de su capacidad económica, existía ya al tiempo de la sentencia de divorcio y pudo y debió valorar tal circunstancia cuando decidió de forma autónoma, voluntaria, libre y consciente acordar y convenir con la demandada que esta se atribuyese el uso y disfrute del inmueble que fuera el domicilio conyugal, sin que por demás se haya acreditado pro el actor ni cuál fuese su situación económica al tiempo del divorcio ni la actual, como ya se ha expuesto.' Por tanto, considera la Magistrada a quo que no procede la extinción de la atribución de dicho uso y disfrute a la hoy apelada, porque ello obedeció al pacto expreso entre las partes y las circunstancias alegadas de importantes gastos médicos y farmacéuticos por el actor ya concurrían en el momento del dictado de la sentencia de divorcio que pretende modificarse.

El artículo 96 del Código Civil dispone: En defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Con lo cual, de la dicción literal del precepto ha de interpretarse que las distintas normas en el mismo contenidas se accionan ante la inexistencia de acuerdo previo entre los cónyuges, distinguiendo solo el precepto el carácter imperativo cuando están en juego intereses afectantes a menores (los dos primeros párrafos) y el carácter facultativo cuando no los hay, de ahí que en el párrafo tercero se establezca la posibilidad de que el juez de una solución en el supuesto de hecho que contempla.

En el caso enjuiciado hubo acuerdo de las partes al respecto, en consecuencia, ni se trata de que la atribución a la esposa se hiciera en base a que ella representa el interés mas necesitado de protección, circunstancias que ni se analizan ni se mencionan en la sentencia de divorcio, ni que la medida se adoptara en aplicación del párrafo tercero del artículo 96 CC , ya que éste, como se ha dicho, no llegó a activarse, por lo que para un adecuado encuadre jurídico de las cuestiones discutidas ha de partirse de que según los artículos 1255 y 1258 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, obligándose, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, precepto éste último que, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. En consecuencia, no se trata de enjuiciar si la concreta medida discutida fue conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los esposos en la fecha en que se llegó a ese acuerdo, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el artículo 775.1 LEC antes analizado.

Llegados a este punto, tal como resuelve la sentencia de instancia, no se ha acreditado alteración alguna de las circunstancias subyacentes nueve meses antes a la interposición de la demanda de modificación de medidas pues, al respecto, la demandante se limita a aportar un acta notarial levantada el 23 de noviembre de 2015 sobre el estado ruinoso de una vivienda sita en Plaza de Uncibay 3, 5º -2 pero sin que haya quedado mínimamente acreditado que el demandante habite en dicha vivienda y menos con sus tres hijos (como llegó a afirmar la letrada del demandante en el acto del juicio). No obstante, lo más grave es que en ningún momento se ha aportado prueba de cual fuera la vivienda que habitaba el demandante en el anterior procedimiento de divorcio, con lo cual, se hace inviable el examen comparativo entre las circunstancias existentes en dos fechas distintas y que constituye la esencia de este procedimiento pues, aun cuando el demandante realmente resida en esa vivienda, si es la misma que habitaba en el momento del pacto, no cabe alegar su inhabitabilidad como alteración de circunstancias. De la misma forma, tampoco se ha aportado prueba alguna de que el demandante, con 91 años, tuviera un trabajo remunerado al tiempo del divorcio y de que nueve meses después lo haya perdido, como también se afirmó por dicha dirección letrada en el mismo acto y, situación tan anómala, dada la edad del demandante, sin duda alguna exigía una prueba contundente que, por su puesto, tampoco se ha aportado, como tampoco se ha aportado, ni tan siquiera alegado, cuáles eran los ingresos que tenía el demandante al tiempo del divorcio.

Por otra parte, aunque se alega que el acuerdo al que llegaron las partes en el anterior procedimiento de divorcio consistía en la atribución de la vivienda a la esposa condicionada a que el hoy apelante no la necesitase, dicho acuerdo no se refleja en la sentencia que pretende modificarse, lo que bien pudo subsanarse mediante la oportuna aclaración, por lo que hay que estar a los términos de la misma, que no fue recurrida..

Con base en los anteriores razonamientos, procede la confirmación de la sentencia apelada en este extremo, sin que resulte de aplicación en esta litis la doctrina de esta Sala contenida en la Sentencia de 30 de abril de 2014 que cita el recurrente pues en este caso, como ya se ha dicho, la atribución no se hizo en base a la aplicación de norma alguna de las contenidas en el artículo 96 CC , sino en base a un pacto entre las partes. En todo caso, no cabría admitir que haya excedido con creces un plazo prudencial de ocupación de la vivienda por la esposa teniendo en cuenta que se trata de un matrimonio que ha durante mas de cuarenta años, que no ha transcurrido ni un año desde que la sentencia de divorcio atribuyó su uso a la esposa y que es cuestión litigiosa el carácter ganancial o privativo del esposo de la vivienda, habiéndose incluido en el activo del inventario como ganancial en la sentencia del juzgado, dictada el 10 de enero de 2018 , pendiente de recurso de apelación.



CUARTO .- Resta por analizar la impugnación del pronunciamiento que acuerda desestimar la pretensión de extinción de la pensión compensatoria establecida la sentencia de divorcio de fecha 21 de octubre de 2015 , en la cantidad 800 € a cargo del apelante. Regulada en el art. 97 CC , la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm.

2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión ' nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 7280943_rel>101 CC 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-'. Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011 , 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.



QUINTO.- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si la juzgadora a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para denegar la extinción de la pensión compensatoria. En la sentencia apelada se argumenta en los siguientes términos: 'A la vista de lo alegado y de la prueba practicada la demanda debe ser desestimada. Y ello, en primer lugar, por cuanto que todas las circunstancias alegadas, en concreto la agravación de la precaria situación económica del actor, en justificación de la pretensión deducida no sólo no constan acreditadas en autos, sino que son anteriores a la sentencia de divorcio cuyas medidas se pretende modificar, para lo que es requisito indispensable la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo del dictado de la sentencia que debe producirse obviamente con carácter posterior a esta, sin que sea admisible fundar la pretensión de modificación de medidas en las mismas circunstancias que motivaron la resolución dictada y lo en ella acordado, que únicamente pudo en su día ser objeto de recurso de apelación caso de disconformidad por las partes respecto de la misma, sin que la vía de la modificación de medidas pueda ser instrumentalizada como una suerte de revisión de la sentencia dictada que, por demás no fue apelada por ninguna de las partes, deviniendo firme.

Esto es no es posible en sede de modificación de medidas volver a realizar un nuevo examen de cuestiones que ya quedaron ventiladas y resueltas en la sentencia que contiene las medidas que la parte interesa que se modifiquen, y ello aún más en el caso de firmeza de la sentencia dictada no recurrida en apelación, el procedimiento de modificación de medidas exige elementos nuevos de hecho que como operan como alteraciones sustanciales de las circunstancias valoradas al dictado de la sentencia de divorcio, haciendo admisible la modificación de la medida en cuestión si la alteración es de carácter sustancial en los términos exigidos por la Jurisprudencia, requisito principal que no concurre en el supuesto de autos donde todas las alegaciones de la parte demandante relativas a su situación económica se vincula a su precario estado de salud con el fin de argumentar y fundar la desaparición del desequilibrio económico ha de desestimarse, pues las dolencias y patologías médicas que sufre el actor existían no sólo al tiempo de dictado de la sentencia de divorcio sino con carácter anterior a la misma, pues los dos episodios de crisis cerebral 'Ictus' de Marzo de 2006 y 2015 son anteriores al dictado de la sentencia de divorcio y por tanto fueron ya valorados en dicha resolución, como expresamente se recoge en el FD 2º, por lo que no puede afirmarse su condición de alteración sustancial sobrevenida a la sentencia de divorcio, habida cuenta la documental aportada, siendo que por la misma razón los importantes desembolsos por gastos médicos existían ya igualmente en fecha anterior a la sentencia de divorcio, pues de la documental aportada consistente en facturas de farmacia y extractos bancarios (parcialmente aportados) se evidencia que por razón del carácter crónico de las dolencias que sufre el actor postrado en silla de ruedas (como ya se encontraba al tiempo del divorcio) vienen sufragándose periódicamente y desde el inicio de sus padecimientos que, a tenor de la documental médica se remontan al año 2005, un montante importante de pagos por medicinas, que a tenor de la documental médica aportada se sitúan en el año 2005, lo que en ningún caso equivale a acreditar la capacidad económica del actor, cuestión que ha quedado absolutamente indeterminada en el presente procedimiento pues la actividad probatoria de la parte demandante en tal sentido ha sido nula, como ya aconteció al tiempo de la sentencia de divorcio como dicha resolución judicial así expresa literalmente, por lo que resulta imposible realizar el preceptivo juicio comparativo entre la situación existente al tiempo del divorcio y la actual.

Por ello, y dado que las alegadas alteraciones constituyen circunstancias existentes al tiempo del divorcio opera la eficacia de la cosa juzgada del artículo 222 de la LEC , que respecto de la sentencia de divorcio no recurrida en apelación cabe afirmar en cuanto a lo debatido en el presente procedimiento.' El apelante alega que su estado de salud es aún más precario que en el momento del dictado de la sentencia de divorcio y que como consecuencia de ello incurre en numerosos gastos. Se aporta con la demanda, además de documentación médica anterior al dictado de la sentencia de divorcio, un informe médico de apenas un mes después de la misma, en el que se recogen los ictus padecidos por el hoy apelante en 2005 y en abril de 2015, ambos tenidos en cuenta en la sentencia que pretende modificarse, además de 'BLOQUEO A-R' primer grado. No vamos a entrar a analizar si concurrían los presupuestos de la pensión compensatoria cuando se dictó la sentencia de divorcio, en la que se indica que el actor reconoce la existencia de un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa y el hecho de que pese a una posible separación de hecho de muchos años, ha existido comunicación patrimonial entre las partes, habiendo además reconocido el actor haber venido abonando 400 € al mes más los gastos de electricidad de la vivienda que ocupa la demandada e incluso, haberle abonado hacía 4 o 5 años, hasta 300 millones (se supone que de las antiguas pesetas), mediante la donación de tres chalets valorados cada uno en 100 millones. En la misma sentencia se reconoce que el actor contaba a la fecha de la misma, la edad de 91 años, estaba en silla de ruedas y con importantes dolencias, siendo difícil que generara ingresos relevantes. No consta que dicha sentencia fuera recurrida en apelación, habiendo optado el actor por interponer la demanda de modificación de medidas antes del año siguiente a su dictado. En la documental aportada en el acto de la vista consta -a los folios 52 y siguientes- una amplia relación de medicación suministrada al hoy apelante desde el 7 de enero al 30 de diciembre de 2015, por importe total de 2.987,18 € y, otra relación, del 15 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, por importe de 2.997,86 €, además de que presentó nuevas facturas de gastos de asistencia sanitaria -médicos, de enfermería y rehabilitación-, con el escrito de interposición del recurso. Durante la sustanciación del procedimiento de modificación de medidas estimamos que el apelante ha acreditado que tiene importantes gastos farmacológicos, pero no ha logrado acreditar que haya habido un incremento de gastos farmacológicos desde el dictado de la sentencia de divorcio que pretende modificarse, ya que la misma fue dictada con fecha 21 de octubre de 2015 y precisamente con fecha anterior consta que también fueron elevados los gastos farmacéuticos, siendo en el año 2015 muy similares a los del año 2016, por lo que dicha prueba de los importantes gastos farmacéuticos debió ser aportada en el procedimiento de divorcio, porque en este procedimiento de modificación de medidas no se acredita que haya habido un incremento sustancial de los mismos, al menos con la documental aportada por la parte actora durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia. Con el escrito de interposición del recurso se aportan otras facturas de tratamiento médico del actor fechadas del 2 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, haciendo un total de 7.902,10 €. Respecto de dicha documental, debe tenerse en cuenta que habiendo sido interpuesta la demanda de modificación de medidas con fecha 15 de julio de 2016, las anteriores a dicha fecha pudieron ser aportadas con la demanda o, en su caso, en el acto de la vista, por lo que resulta improcedente su aportación en segunda instancia y, habiendo sido celebrado el juicio con fecha 16 de enero de 2017, resulta igualmente improcedente la aportación en esta alzada de las facturas fechadas hasta el 30 de diciembre de 2016. En cuanto a las facturas de tratamiento médico desde el 4 de enero al 10 de febrero de 2017, todas las anteriores al 16 de enero, fecha de la vista, pudieron ser aportadas en primera instancia y, respecto de las posteriores a dicha fecha, tan sólo podremos incluir la factura de 10 de febrero de 2017 por cuantía de 139,70 €, de sesiones de fisioterapia desde el 10 de enero de 2017 al 26 de enero de 2017, importe que no es significativo para estimar acreditado el cambio sustancial de circunstancias y, dado que incumbe a la parte actora la carga de la prueba de acreditar dicha alteración sustancial que justifique la extinción de la pensión compensatoria, la falta de prueba en la instancia determina la desestimación de la pretensión de extinción de la pensión compensatoria.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Arsenio , contra la Sentencia de 20 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga , en autos de Modificación de Medidas número 1122/2016, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.