Sentencia CIVIL Nº 455/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 735/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000735/2017
NIG: 3501942120160000314
Resolución:Sentencia 000455/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000063/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Testigo: Roman
Testigo: María Angeles
Testigo: María Inés
Testigo: Severiano
Testigo: Vidal
Apelado: EDIFICIO000 CDAD DE PROPIETARIOS; Abogado: Tinguaro Gonzalez Hernandez;
Procurador: Hugo Vega Melian
Apelante: Carolina ; Abogado: Maria De Los Angeles Torres Gonzalez; Procurador: Itahisa Viñoly Garcia
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2018.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
735/2017, los autos de juicio ordinario nº 63/2016, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San
Bartolomé de Tirajana.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por doña Carolina contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , con imposición a la actora de las costas del presente procedimiento.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DOÑA Carolina .

La representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 20 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. Ejercitó la parte actora - doña Carolina - una acción de impugnación de acuerdos sociales, prevista en el art. 18 de Ley de Propiedad Horizontal, a fin de que se anule lo convenido en la junta de 17/08/2015 celebrada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 . Esta acción la articula en su condición de propietaria de la vivienda señalada con la letra NUM000 , de la planta NUM001 ( NUM002 ), del edificio sito en la C/. DIRECCION000 , NUM003 , en el Término Municipal de Santa Lucia de Tirajana.

Los argumentos que expone para solicitar la nulidad de los acuerdos, tal y como se exponen en el escrito de demanda, son los siguientes: 1.- La convocatoria de la junta, así como los acuerdos adoptados en ella, no han sido objeto de la debida notificación a la demandante, y tampoco se le han entregado los presupuestos relativos a la junta en cuestión: ' La hoy demandante tuvo constancia de la celebración de la Junta ordinaria, porque el 25 de agosto de 2015 le dejaron, en su buzón, la convocatoria de la Junta ordinaria celebrada el 17/08/2015, y copia del Acta de la Junta, sin los anexos (ejemplo, presupuestos 2015 que se aprobarían dicha Junta). En otras palabras, la convocatoria y el acta se le dejaron en el buzón después de celebrada la junta, por lo que la misma carece de validez, al no realizarse ni la convocatoria, ni la notificación del acta de dicha Junta, conforme al art. 9 LPH...

La parte demandada conocía el domicilio de la demandante, válido para las notificaciones, y ni siquiera, hay constancia de que se le citara en el domicilio, o que se le citara a través del tablón de anuncios, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación. En relación a esta última, la actora mira el tablón de anuncios todos los días que entra y sale del edificio, y nunca vio la convocatoria publicada y dirigida a ella, con la diligencia expresiva, esto es, ante la imposibilidad de notificárselo en su domicilio '.

2.- La notificación a través del buzón del acta de la junta no es correcta, debido que a doña Carolina no ha indicado a la Comunidad que se practique la notificación de esta forma: ' Respecto al medio de ponerlo en conocimiento, a través del buzón, ha reiterado el Tribunal Supremo, que ni siquiera es un medio valido, conforme al art. 9 LPH, si así no lo ha comunicado expresamente el propietario, como ya hemos expuesto en el hecho primero. La2 Sra. Carolina no ha puesto en conocimiento de la Secretaria ni del Presidente, que los actos de comunicación, citación y/o notificación, se le realicen a través de su buzón. Es más, dejarlo en un buzón, que se encuentra en la escalera de acceso al edificio, al que tienen acceso desde la calle cualquier persona, ni es el modo más fehaciente, a los efectos del cómputo de la caducidad de la acción, ni se ajusta a la notificación prevista en el art. 9 LPH, dado que, ni hay constancia de la recepción por escrito, para el primer supuesto, y, respecto del segundo, cualquier vecino o comunero, o, incluso, tercera persona ajena a la comunidad, podría retirarlo con cierta facilidad, o podría tener acceso al buzón o su manipulación, sin que la destinataria pudiera recibirlo. Se adjunta como documento número 11, fotos de la ubicación de los buzones, y de la escalera de acceso al EDIFICIO000 desde la calle (PDF) '.

3.- El acta adolece de defectos en sus confección, habida cuenta de que reseña a los propietarios asistentes, pero no indica qué propietarios estaba privados de derecho al voto. Es por ello que considera que no es posible determinar si ha llevado a cabo un cómputo válido de los acuerdos: ' En conclusión, en el acta de la Junta de 17/08/2015 no se reflejan los propietarios que están privados del derecho a voto por no encontrarse al corriente sino que simplemente se reflejan los propietarios asistentes a la misma, sin que quede constancia de si están o no a corriente en el pago de las cuotas de la comunidad, y, por consiguiente, si tenían o no derecho al voto, siendo imposible para esta parte saber, si sus votos debieron ser computados o no, por lo que dicha Acta, en caso de probarse que no constan expresamente los que pudieran estar privados al derecho a voto, sería contraria a la Ley ( art. 15.2 LPH), y, por tanto, la consecuencia sería, la nulidad de lo acordado en la Junta de referencia '.

1.2. Frente a ello, la parte demandada expuso los siguientes argumentos de contrario: 1.- Manifiesta que doña Carolina mantiene una actitud obstruccionista frente a los intentos de notificación de la Comunidad de Propietarios, vinculada al hecho de que no ha aceptado el que los vecinos la removieran en el cargo de presidente en fecha: ' Doña Carolina , una vez deja la presidencia, obstaculiza la labor de la comunidad. El primer acto lo fue el intento de notificación el 22 de septiembre de 2014, por el cual Doña Carolina , en presencia de los testigos; Presidente de la Comunidad y el propietario Don Roman , se negó a la recogida de dicha convocatoria que se le quería dar en mano y en su propio domicilio...

La actitud de Doña Carolina al respecto es totalmente obstaculizadora y por dicho motivo los responsables de la administración de la finca han tenido que ir comunicando y aclarando cada cuestión planteada a través del abogado que Doña Carolina ha designado, Don Vidal . También se han dirigido mensajes y aclaraciones a través de correo electrónico, DIRECCION001 en el que responde Doña Carolina '.

2.- Indica que existe una evidente intención de la Comunidad de Propietarios de notificar a doña Carolina . En concreto, señala que al convocatoria de la junta de 17 de agosto se intentó practicar tocando en la puerta de la demandada, rehusando ésta recibir la documentación. Fue entonces cuando se llevó a cabo su notificación mediante la entrega de la documentación en el buzón3 y el tablón de anuncios; sistema que se repitió luego para notificar el acta.

' Lo más grave de dicha afirmación, no es otra que se trató de entregarle en mano y en presencia del presidente de la comunidad y de dos testigos propietarios, la convocatoria del 5 de agosto de 2015, la cual se negó a recibirla. A continuación se colocó en el buzón de anuncios y allí permaneció hasta la celebración '.

3.- Es más, el letrado de la actora, indicó por e-mail de fecha 16 de septiembre de 2015 que las comunicaciones con doña Carolina se llevasen a cabo en casa de la demandante y por escrito: ' También es notorio y clarificador que a través de su letrado, Doña Carolina , indica que la manera de comunicarse con ella, sea por escrito y en su domicilio '.

4.- Señala que el tablón de anuncios en el que se publicó la convocatoria y el acta se encuentran en lugar visible, sin que exista ninguna evidencia de que esta documentación haya sido alterada: ' El tablón de anuncios se halla en lugar visible, en un portal cerrado para limitar el acceso y su manipulación, donde los únicos que tienen acceso al mismo, es el presidente...

Como hemos dicho, entendemos que Doña Carolina , tuvo conocimiento, pues no ha demostrado, ni tan siquiera ha indicado que dicho tablón, fuese fracturado o manipulado por alguien, pues 'mira el tablón de anuncios todos los días', y con ello que se violara la publicidad del mismo, lo corrobora según página 4 de la demanda, con la siguiente expresión '.

1.3. La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte actora, al que se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- Vuelve a insistir la parte apelante en los defectos de convoctoria de la junta de propietarios cuya nulidad se solicita.

2.1. Al respecto, debemos señalar que conforme a lo establecido en el art 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su primer párrafo, 'La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.'.

Por otra parte, en el art 9.h) de la misma Ley de Propiedad Horizontal se indica, y ello en relación con las obligaciones de los distintos propietarios de pisos y locales integrados en una comunidad de propietarios, que es obligación de los mismos: 'h) Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo. Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producir plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.'.

En la interpretación de las normas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal en relación con la convocatoria a las Juntas de los distintos propietarios de pisos y locales que forman parte de una Comunidad de Propietarios, nuestro Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, como por ejemplo en resolución de 10 de Julio de 2003 o en la de 19 de Septiembre de 2007, interpretando las previsiones el efecto en ese momento contenidas en el párrafo segundo del art 15 de la Ley de Propiedad Horizontal, en el que se indicaba que únicamente se preveía la convocatoria a las Juntas 'entregándose las citaciones, por escrito, en el domicilio que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso a él perteneciente', que, como se dice en esta última sentencia citada, 'Con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo ( art. 15, párrafo segundo, LPH), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes ( SSTS 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 .

Lo que se pretende es dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000).

Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros.

Igualmente, nuestro Alto Tribunal en sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2007, señala que '... en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de 'dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros...'.'.

2.2. Expuesto lo anterior, esta Sala no tiene sino que confirmar los acertadísimos argumentos expuestos brillantemente por el juez a quo en su sentencia para llegar a la conclusión de que DOÑA Carolina sí fue debidamente notificada de la celebración de la junta de propietarios cuya nulidad pretende.

Efectivamente, la práctica de la prueba ha puesto de manifiesto los siguientes hechos: 1.- Ha quedado acreditado en autos que doña Carolina no sólo se encuentra enfrentada al resto de comuneros - ella misma lo admite en su demanda -, sino que a lo largo del tiempo ha ido desarrollando una actitud obstruccionista a la recepción de notificaciones.

En este sentido, las testificales practicadas son elocuentes, sin que las mínimas contradicciones a que se hace referencia en el recurso de apelación puedan desvirtuar la realidad de lo declarado por los testgios.

Y así, el presidente de la Comunidad de Propietarios, don Cosme , indicó en el plenario que acudió a la vivienda de doña Carolina a fin de notificarle la convocatoria de la junta de 17/08/2015, y que lo hizo en presencia de don Roman , negándose la actora a recoger la documentación y firmar el recibo (ese relato fue confirmado por don Roman ).

En esta misma línea declaró doña María Angeles , quien narró un episodio similar, cuando trató de notificar a doña Carolina una junta anterior a la que es objeto de autos.

Por su parte, la secretaria de la Comunidad de Propietarios, doña María Inés , añadió en el plenario que desde el año 2014, fecha en la que accedió al cargo, ha tenido importantes problemas para establecer vías de comunicación con doña Carolina , y que no fue hasta la aparición en escena de un letrado de la demandante - don Vidal , que tuvo lugar tras la junta de 17/08/2015, que pudo mantener un contacto más fluido con una representación de doña Carolina .

2.- Por su parte, la Secretaria de la Comunidad, doña María Inés , indicó que es habitual en el ámbito de esa Comunidad de Propietarios - pequeña, y con muy pocos propietarios - que las notificaciones se practiquen mediante la práctica del buzoneo, que se complementa con su publicación en el tablón de anuncios. Esta práctica se desarrolla al menos desde el 2014, año en el que desempeña las funciones de secretaria y administradora.

3.- Para que le fuese notificada la convocatoria de la junta de 17/08/2015 a DOÑA Carolina se desarrollaron, y así se desprende de las declaraciones practicadas, tres actuaciones: a.- el intento del presidente y uno de los vecinos de entregarle en mano la citación; b.- la introducción en el buzón de la interesada de la documentación; y c.- la publicación de la convocatoria en el tablón de anuncios.

Y para la notificación del acta se omitió el punto a, y se actuó en la misma forma que la descrita en los puntos b y c.

2.3. En definitiva, esta Sala, al igual que hace el juez a quo, considera que la convocatoria de la junta se practicó debidamente a doña Carolina .

En este caso, estamos en presencia de una Comunidad de Propietarios muy pequeña, por lo que resulta lógico que la notificación personal que se intentó realizar a favor de doña Carolina se desarrollase llamando a la puerta; no parece factible que en este tipo de Comunidades sea exigible que las notificaciones se practiquen mediante burofax, máxime cuando en el acto de la vista los testigos indicaron que el precio de un burofax es equivalente a un cuota mensual.

De manera que debemos considerar válidamente intentada la notificación practicada por el Presidente con presencia de un testigo. Y esta notificación se completó, para mayor garantía, con la publicación en el tablón y la entrega en el buzón de correos.

Se dice en la demanda que no ha quedado acreditado que ni la fecha en que se introdujo la convocatoria en el buzón, ni la circunstancia de que se publicara en el tablón. Sin embargo, debemos considerar probados estos hechos por vía de las declaraciones testificales, del Presidente y la Secretaria, que adquieren plena verosimilitud si las ponemos en relación con el resto de testificales.

Se insiste que la ubicación del tablón no es adecudada, y puede pasar desapercibida. Al respecto, como con total acierto expone el juez a quo, podría pasar desapercibida a un tercero, que no resida en la comunidad, o a un recién llegado, pero difícilmente a alguien que lleva años vivienda en el inmueble y que ha ostentado la condición de presidenta de la Comunidad.

Además, de la prueba practicada en esta segunda instancia, se aprecia que la publicación en el tablón de anuncios es totalmente correcta para la finalidad que se pretende, que es comunicar la existencia de la junta, sin que el hecho de que haya una mínima parte de un folio (el segundo) que no se vea puedan afectar al hecho esencial de la validez de la comunicación.

Debe, finamente ratificarse la decisión del juez a quo cuando señala que, si bien el presidente de la Comunidad admitió que para notificar el acta omitió el intento de notificación personal, esta conducta debe valorarse atendiendo a la conducta previa de doña Carolina , quien ya había dejado clara su intención de no recibir notificaciones personales, por lo que entrarían en juego las citas jurisprudenciales que dan por buenas las notificaciones practicadas por estos medios cuando es evidente la resistencia del comunero a recibir la notificación.

De igual modo, debe también ratificarse el criterio del juez a quo cuando concluye que, con relación a la omisión en la publicación en el tablón de la diligencia expresiva de los motivos por los que se optaba por este sistema, la misma constituye una irregularidad formal que no puede servir de excusa para invalidar la notificación practicada.

Y es que, como brillantemente expone el juez a quo, los requisitos de forma han de interpretarse como fórmulas para garantizar la indemnidad de los comuneros a los que se les intenta apartar de la toma de decisiones, y no como excusa para que aquellos comuneros que no colaboran en la recepción de notificaciones, y cuyo propósito es frenar la marcha de la Comunidad, eviten que se puedan adoptar válidamente acuerdos.



TERCERO.- En cuanto a la relevancia de los errores que puedan producirse al confeccionar el acta, los mismos solo deberían dar lugar a la nulidad de los acuerdos en ella contenidos cuando estos defectos impidan verificar que las votaciones y sus resultados se han logrado conforme a las exigencias de la ley.

En caso contrario, es decir, cuando pese a los errores de forma pueda comprobarse de manera suficiente, a través del propio acta o de otros medios probatorios, que el acuerdo social se conformó de acuerdo a la ley, entonces la omisión de algunas de las circunstancias del art. 19 no debe traer como resultado la nulidad del acuerdo adoptado.

En el presente caso, debemos concluir, al igual que hace el juez a quo, que si bien en el acto de la junta se ha omitido la relación de propietarios morosos, lo cierto es que contamos en autos con otros elementos de juicio que permiten la verificación de las mayorías por las que se aprobaron los acuerdos, lo que impide que el defecto de confección del documento no deriva en la nulidad de los acuerdos que refleja. Así: 1.- El acta refleja los asistentes a la reunión, así como su participación sobre el dominio.

2.- A su vez, en respuesta al oficio dirigido por el juzgado, la secretaria de la Comunidad de Propietarios ha emitido certificación del listado de morosos al tiempo de la celebración de la junta de la que se deriva que la junta fue celebrada en segunda convocatoria, en ella los propietarios con derecho a voto representaban un 43,81% de las cuotas de propiedad y dado que según el acta los acuerdos fueron aprobados con al unanimidad de los presentes con derecho a voto, resulta evidente que se alcanzó la mayoría simple que la Ley de Propiedad Horizontal exige en los casos de votación en segunda convocatoria.



CUARTO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Carolina contra la sentenciade fecha 17 de enero de 2017, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.