Sentencia CIVIL Nº 455/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 536/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03063-42-1-2017-0001627

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000536/2018-

Dimana del Juicio Verbal Nº 000315/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DENIA

Apelante/s:FCC. AQUALIA, S.A.

Procurador/es: ANA ISABEL FELIU DAVIU

Letrado/s: JORGE GARASA DOMINGUEZ

Apelado/s: Ángeles

Procurador/es : Ángeles

Letrado/s: JUAN VICENTE PONS FORNES

En ALICANTE, a tres de diciembre de dos mil diecinueve

El Ilmo. Sr. D. PALOMA SANCHO MAYO, Magistrada de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, ha pronunciado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 000455/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada FCC. AQUALIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. FELIU DAVIU, ANA ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. GARASA DOMINGUEZ, JORGE, frente a la parte apelada Dª Ángeles, representada por la Procuradora Sra. MARCILLA GALLEGO, FRANCISCA y asistida por el Ldo. Sr. PONS FORNES, JUAN VICENTE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DENIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DENIA, en los autos de juicio Juicio Verbal - 000315/2017 se dictó en fecha 22-05-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' Estimando la demanda interpuesta por Dª. Ángeles contra AQUALIA, S.A., declaro la nulidad, por abusiva, de la práctica consistente en exigir Aqualia a la actora el pago de una factura de agua fugada, cuando la Sra. Ángeles no ha tenido intervención ninguna en los hechos.

Desestimando la demanda reconvencional formulada por AQUALIA, S.A. contra Dª. Ángeles, absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidascontra ella.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada FCC. AQUALIA, S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000536/2018 señalándose para la resolución del recurso de apelación el día 3-12-19.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la instancia estima las pretensiones de la demandante Dª. Ángeles frente a FCC Aqualia SA, declarando la nulidad, por abusiva, de la práctica consistente en exigir el pago de la factura de agua fugada y con ello desestima la reconvención planteada en reclamación de los importes de facturados por consumo.

Esta sentencia es cuestionada por la demanda reconviniente solicitando la revocación de la resolución para que en su lugar se desestime la demanda y se acceda a la petición contenida en la reconvención.

SEGUNDO.-En el presente supuesto debe analizarse en primer lugar las condiciones que concurren en el presente supuesto. De los hechos reconocidos por las partes que la actora tenía contratados los servicios de abastecimiento de agua bajo el contrato nº NUM000 de la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM001 de Denia. Igualmente resulta acreditado, por el propio reconocimiento de la parte que ya durante el verano de 2015 se produjeron perdidas en la instalación que tuvieron que ser reparadas. Mas tarde y ya en el verano del año siguiente, 2016, la avería adquiere mayor intensidad, 1.950 metros cúbicos, por lo que es la propia parte demandante la que solicita, el 4 de agosto de 2016, la aplicación de la tarifa de fuga al Servicio Municipal de Aguas de Denia, por lo que se le giro un recibo de 8.102,74 euros. Ante dicho importe solicitó nuevamente, el 24 de de ese mes, la aplicación de dicha tarifa y en esa segunda solicitud se redujo la factura a la suma de 5.348,60 euros. Por ello no debe olvidarse que la avería se produce dentro de la vivienda de la demandante, ya se había producido otra avería previa en el verano anterior y es ella, la que en dos ocasiones, solicita la aplicación de dicha tarifa que ahora cuestiona.

La demanda se insta contra la empresa que gestiona el servicio municipal de abastecimiento de agua potable de Denia, que ni establece las tarifas ni regula el servicio, correspondiendo al Ayuntamiento de Denia esta función. Cuestionada en la demanda la validez de las tarifas, aplicación y efectos de estas, el demandado solicitó la declinatoria de jurisdicción, por lo que se dictó auto de 18 de septiembre de 2017, en el que se establece que, pese a tratarse de un acto administrativo de competencia de los juzgados de lo contenciosos, se mantiene la jurisdicción civil para el conocimiento del contrato entre las partes en los términos de naturaleza civil .

La sentencia de la instancia declara la nulidad 'por abusiva, de la practica consistente en exigir Aqualia a la actora el pago de la factura de agua fugada, cuando la Sra. Ángeles no ha tenido intervención ninguna en los hechos'. Pues bien, el recurso planteado por la demandante debe ser estimado, ya que no se considera que las practicas declaradas nulas lo sean en si mismas, sino que lo son solamente en la medida en que no son transparentes y resultan abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una medida con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente. La nulidad de las cláusulasse construye sobre un doble requisito, el de la falta de transparencia y el de la abusividad. Faltando uno de ellos ya no cabe su nulidad. Y por ello puede entenderse que una cláusula en principio nula por falta de transparencia puede convalidarse en los términos del inciso final del artículo 1.208 del Código Civil mediante un acto expreso y consciente, una vez alcanzada de manera sobrevenida la comprensibilidad real de la trascendencia de la cláusula, es decir cumpliendo con las exigencias de la transparencia. Aplicando esto al supuesto que nos ocupa, la actuación de la demandada conrelación a los hechos que se cuestionan no merecen la consideración de nulos, por una doble faceta; en primer lugar porque la tarifa y condiciones contractuales no son impuestas por FCC Aqualia SA, pues es un intermediario con el del Ayuntamiento correspondiente que es el encargado del suministro de agua y el que fija las tarifas aplicables, y en segundo lugar porque fue la propia actora la que por dos veces consecutivas solicito la aplicación de esta tarifa de fuga, que le beneficia en el pago mas reducido de la cantidad por la que se habían girado los recibos por el consumo excesivo de agua. Por tanto se discreta de la declaración contenida en la sentencia por entender que la aplicación de la tarifa no es nula, ni abusivas ni tiene falta de transparencia por lo que la demanda debe ser desestimada.

TERCERO.-Desestimadas las pretensiones de la demanda procede entrar a analizar la reconvención que plantea la demanda para la reclamación de la cantidad fijada finalmente por el consumo de agua.

En el presente recurso, tal y como se deriva de los antecedentes que se relacionan en el mismo, no es controvertido el contrato de suministro de abastecimiento/saneamiento con relación a las instalaciones ubicadas en CALLE000 número NUM001, y que la demandante abonó los correspondientes suministros, excepción hecha de parte de las facturas reclamadas hasta el exceso de facturación que se produjo en los años 2015 y 2016.

De tales antecedentes, tal y como se deriva del contrato de suministro (, laspartes se comprometían al cumplimiento de sus respectivas obligaciones, de conformidad a las prescripciones vigentes, así se corrobora de los términos del contrato. En consecuencia, de conformidad con ello en su condición de abonado del servicio a tenor del artículo 4º del Reglamento del suministro domiciliario de agua de la ciudad de Denia y a los a los efectos del artículo 1258 CC , estaba obligada al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la reglamentación vigente, entre otras, las establecidas en el artículo 11, relativa a 'Obligaciones del abonado' a 'Conservación de instalaciones.- Sin perjuicio de cuanto al efecto establecen las Normas Básicas para Instalaciones Interiores de Suministro de Agua, todo abonado deberá utilizar de forma correcta las instalaciones a su servicio, adoptando las medidas necesarias para conservar las mismas en la forma más adecuada, y evitando el retorno a la red de posibles aguas contaminantes, manteniendo, además, intactos los precintos que garantizan la no manipulación del contador e instalaciones de acometida, en su caso, así como las condiciones idóneas para la toma de lecturas del mismo.' Más adelante continúa regulando con relación a los 'Usos y alcance de los suministros.- Los abonados están obligados a utilizar el agua suministrada en la forma y para los usos contratados, siempre con criterios de máximo ahorro del agua empleada, evitando toda clase de pérdidas y malos usos, dado el carácter de 'bien escaso' otorgado a la misma.'

De conformidad a las pruebas practicada y de la valoración conjunta de los medios llevados a cabo en la instancia se deduce que el consumo de la instalación era el norma para el tipo de la vivienda de la demandante, hasta el verano de 2015 en el que se detectan pequeñas averías (según relata la propia actora) con incrementos de agua, sin adoptar por ella las medidas necesarias para una reparación integral de la red, pues no debe olvidarse que la fuga se produce dentro de la propia vivienda de la parte. Ya en el verano de 2016, esto es, un año después de ser apreciada las primeras fugas de agua, es cuando realmente se produce el consumo elevado que aquí se reclama por vía de reconvención, con la negligencia que ello conlleva en el mantenimiento de las instalaciones. De estas pruebas, con independencia de los consumos anteriores y posteriores a las facturas objeto de reclamación, se constata el funcionamiento correcto del contador y la existencia de fugas de agua en las instalaciones de correspondiendo su mantenimiento y conservación al abonado, a su vez, de las pruebas examinadas, se ha de derivar la diligencia de la demandada, pues recibida la reclamación procede a la comprobación del contador, con funcionamiento correcto, al tratarse de fugas interiores, que debieron de ser constatadas por el abonado y solucionadas con diligencia.

En definitiva, nos encontramos ante un supuesto del artículo 11 del Reglamento que establece con relación a los abonados que 'vendrá obligado al pago de los cargos que se le formulen con arreglo a los precios que tenga aprobados en todo momento la Entidad Suministradora, así como aquellos otros derivados de los servicios específicos que se regulan en el artículo 103 de este Reglamento. En cuanto a los consumos de agua, esta obligatoriedad de pago se considerará extensiva a los casos en que los mismos se hayan originado por fuga, avería o defecto de construcción o conservación de las instalaciones interiores.' Por todo lo expuesto no puede sino admitirse la reclamación efectuada por la demandante reconviniente relativa a la obligación de abono de la factura girada por el consumo de agua, sin que se pueda aplicar al presente supuesto la doctrina recogida en al sentencia citada en el recurso y dictada por la Sección octava de esta audiencia provincial con fecha a tres de abril del año dos mil trece, pues en aquel supuesto obedecía la fuga a actos vandálicos acreditados en el propiedad del demandado no imputable en medida alguna a la negligencia en la conservación de la instalación de agua.

CUARTO.-En atención a lo expuesto procede la estimación integra del recurso de apelación interpuesto por FCC Aqualia SA, y en consecuencia, procede desestima la demanda planteada por Dª. Ángeles absolviendo al demandado de cualquier pronunciamiento y estimado la demanda reconvencional planteada por la primera debo condenar y condenado a la Sra. Ángeles a abonarla la suma de 5.348,60 euros, intereses legales y condena en costa de la reconvención, todo ello sin hacer declaración sobre las ocasionada en esta alzada pues al ser estimado el recurso no procede tal pronunciamiento de acuerdo con los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por FCC Aqualia SA., representados por la Procuradora Sra. Feliu Daviu, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia, con fecha 22/05/2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debo revocar y revocamos la misma y en consecuencia procede desestima la demanda planteada por Dª. Ángeles absolviendo a los demandado de cualquier pronunciamiento con condena en costas de la instancia por su demanda y estimado la demanda reconvencional planteada por la apelante debo condenar y condeno a la Sra. Ángeles a abonarla a la actora reconviente la suma de 5.348,60 euros, intereses legales y condena en costa de la reconvención, todo ello sin hacer declaración sobre las ocasionada en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.