Sentencia CIVIL Nº 455/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1314/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120188046503
Recurso de apelación 1314/2018 -C
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 141/2018
Parte recurrente/Solicitante: Alfredo
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: PILAR MAÑÉ TARRAGÓ
Parte recurrida: Noemi
Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a: MARIACRISTINA SOTO BARRÉ
SENTENCIA Nº 455/2019
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 28 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Divorcio contencioso 141/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de Alfredo contra Sentencia de fecha 12/07/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Juana Mª Menen Aventin, en nombre y representación de Noemi .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Noemi contra D. Alfredo , debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Se establece que la patria potestad del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda del/de los menor/es Teodulfo y Raimundo a DÑA. Noemi . 2.- Como sistema de estancias y vacaciones a favor de D. Alfredo el siguiente: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que serán reintegrados en el centro escolar. - Durante las vacaciones de Navidades y Semana Santa, los menores permanecerán la mitad del periodo vacacional, eligiendo cual será este la madre los años pares y el padre los años impares.

- Durante las vacaciones de verano las mismas se repartirán por quincenas, gozando de la estancia con la madre desde el último día de clase hasta el 30 de junio y con el padre desde el 1 de julio hasta el 15 de julio, y así sucesivamente hasta el inicio del curso escolar. 3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a DÑA. Noemi mientras dure la guarda de los menores. 4.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Alfredo a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 400 euros al mes por cada uno de los hijos, a abonar a DÑA. Noemi , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%.

La pensión de alimentos se deberá abonar con carácter retroactivo desde la interposición de la demanda.

5.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. 6.- Se acuerda que el D.

Alfredo deberá abonar a DÑA. Noemi una prestación compensatoria de 250 euros al mes durante 7 años, a ingresar los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta designada por DÑA. Noemi y con las actualizaciones anuales del IPC de Cataluña. 7.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/06/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada por considerar escasa la cuantía de la pensión de alimentos que determina para los dos hijos comunes, que hoy cuentan con dieciocho y trece años de edad, solicitando que se reduzca a 500 €, así como el porcentaje de participación en el pago de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares, de un 70% al 50%. En segundo lugar estima que no ha de reconocerse prestación compensatoria alguna, interesando que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la misma. El ministerio fiscal se opuso a dicho recurso.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo, vemos que el apelante, ingeniero de profesión que trabajaba para FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, al ser despedido percibió una indemnización de 119. 000 de indemnización más 24.240 de la capitalización del paro. En su contestación manifestó que con ello más con otros 276.000 € que ingresó por la venta de un piso sito en la CALLE000 , pagó 147.867,96 de hipoteca, para comprar el traspaso del negocio que se dirá 140.000, para cancelar el préstamo que tenía el negocio 79.306,14 y pagar el alquiler del local, 1.300/mes y por las obras que le exigió el Ayuntamiento para la apertura del negocio 24.416 €, entre otros pagos como plusvalía, cancelación registral...Ha tenido que pedir un préstamo por lo que paga 95/,mes, además de una cuota mensual del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda de su propiedad sita en DIRECCION000 , 412 €/ mes, y por la que grava la vivienda común, 129 €/mes; abona 1.300 por el alquiler del local en el que está sito su negocio denominado EL REBOST DE LA NATURA, SL, dedicado a la venta de productos naturales, dietéticos y de nutrición sito en DIRECCION001 , que cuenta con una trabajadora a la que paga 1.329,58 €/mes (fol.352) .

Sin embargo en 2017 tuvo pérdidas por 1.329,58 €, y en el primer trimestre de 2018 obtuvo un beneficio antes de impuestos de 1.827,66 € según consta en el informe de la gestora GES&CO, es decir 609,22 €/mes, aunque manifestó que ingresaba 1.500.

La actora por su parte es restauradora de arte y trabaja como autónoma, percibiendo , según dijo, unos 1.200/mes en trabajos esporádicos y clases, aunque según consta en el IRPF de 2017 declaró un rendimiento neto del capital inmobiliario, 1.403,61 €, por actividades económicas en estimación directa, 4.251,85, más 2.166,42,es decir, 651,82 €/mes ; paga de autónomos 267,03 €.

Ambos han de pagar la cuota que grava la vivienda de su propiedad 129 €/mes cada uno, pero por el alquiler de la misma cobran 650 €/mes. Por el alquiler de la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido a la madre ha de pagar 925 €/mes, de los que hasta la demanda el apelante vino pagando 275 €.

El colegio de los menores supone un coste de 293,91 € el curso 2017/2018 incluido comedor; la actividad de fútbol de Teodulfo 312 , el Casal d#Estiu de Raimundo , 649 y la actividad de fútbol sala del mismo, 35/mes.

De lo expuesto podemos deducir sin desarrollar una especial capacidad intelectual, que ninguna de las partes ha acreditado su real capacidad económica, pues no resulta creíble que el padre ofrezca 500 € de pensión de alimentos teniendo que pagar todos los gastos mencionados , y tampoco la de la demandada, que dijo percibir 1.200 /mes , sólo declara 651,82 y ha de pagar su parte de la hipoteca, el alquiler de la vivienda y cuota de autónomos. En esta tesitura, ante la falta de datos concretos realmente acreditados para decidir la cuantía de la pensión y teniendo en cuenta que el padre hasta la demanda estuvo contribuyendo al pago de la vivienda que ocupan la actora y sus hijos con 275 €/mes, entendemos que la suma de 800 € determinada en la sentencia es acorde con lo dispuesto en el art. 237 CCC , así como el porcentaje del 70 % para el pago de las actividades extraescolares y gastos extraordinarios.



TERCERO.- Y en cuanto a la prestación compensatoria que la sentencia concreta en 250 € durante siete años, antes de nada diremos que el art. 233.14.1 CCC dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y por otro lado, el pfo. 4º del art. 233. 17 CCCat , establece que ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'. O como esta Sala se ha pronunciado muy reiteradamente, presupuesto necesario para que surja el derecho a tal prestación, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio al tiempo de la ruptura.

En nuestro caso vemos que la demandada, aunque siempre ha trabajado durante el matrimonio, el cual ha tenido una duración de diecinueve años, lo cierto es que ello ha sido esporádicamente, habiéndose dedicado en mayor medida que el apelante al cuidado de la casa y de la familia, con lo cual, y apreciándose el desequilibrio económico base de la prestación atendido lo arriba mencionado sobre la falta de la acreditación de los ingresos del apelante, entendemos que la determinada en la sentencia es acorde con los expresados preceptos, debiéndose en su consecuencia , desestimar el presente recurso.



CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alfredo contra la sentencia de fecha 12-7-2018 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 18 de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :