Sentencia CIVIL Nº 455/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 470/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120170062660
Recurso de apelación 470/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
163/2017
Parte recurrente/Solicitante: Covadonga
Procurador/a: Margarita Giro Aranda
Abogado/a: EVA BARRIENTOS CABALLERO
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Jose Carlos
Procurador/a: Felipe Luis Fernandez Cuadros
Abogado/a: FERRAN LAMBEA ARCEIZ
SENTENCIA Nº 455/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 18 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 27 de junio de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 163/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de Dª. Covadonga contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS, en nombre y representación de D. Jose Carlos , y el MINISTERIO FISCAL,

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que procede acordar la disolución de la pareja formada por Dña. Covadonga y D. Jose Carlos , y establecer las siguientes medidas definitivas respecto al hijo común menor de edad: 1.- La Potestad Parental del hijo común menor de edad Juan Manuel , nacido el día NUM000 de 2012, en DIRECCION000 , así como el ejercicio de la responsabilidad parental será compartida por ambos progenitores.

2.- Sin pronunciamiento sobre el uso y disfrute del domicilio familiar.

3.- La guarda del hijo menor común Juan Manuel , será ejercida de modo compartido por ambos progenitores, en la forma más amplia posible y debidamente consensuada entre ellos. A falta de acuerdo se ejercerá en los términos del siguiente Plan de Parentalidad: a) El menor Juan Manuel vivirá alternando semanalmente el domicilio de la madre sito en DIRECCION001 , CALLE000 , nº NUM001 y el domicilio del padre, sito en DIRECCION002 , CALLE001 , nº NUM002 . A tal efecto ambos progenitores destinarán una habitación de la casa para uso exclusivo de su hijo, debiéndola adecuar al descanso, ocio y educación de éste.

b) La alternancia semanal será de domingo a domingo a las 20:00 horas. La entrega del menor en el cambio de guarda se efectuará en el domicilio del progenitor que haya tenido la guarda hasta ese momento que podrá ser efectuada por el progenitor que le corresponda la custodia o por persona de confianza de ambos progenitores.

Los progenitores en el momento de la recogida, se entregarán todos los documentos, pertenencias y cualquier otro efecto que sea necesario para el menor durante el régimen de la custodia del otro progenitor. De no hacerlo en ese momento, el progenitor no custodio, deberá entregárselo al otro progenitor en su domicilio a la mayor brevedad posible.

En el caso de que sea festivo el lunes siguiente a la finalización de la custodia, el progenitor custodio entregará al menor en el domicilio del progenitor no custodio a las 18,00 horas de ese día lunes para que inicie su alternancia en la custodia.

c) El progenitor que tenga la guarda se ocupará de llevar al hijo común al colegio, recogerlo, ayudarlo en sus tareas educativas y procurarle la asistencia médica, asimismo se ocupará de todas aquellas actividades diarias relacionadas con las necesidades del menor como la higiene, la nutrición y cuantas otras tengan relación con su día a día, incluyendo las actividades extraescolares que se establecezcan. El progenitor custodio deberá comunicar por escrito al progenitor no custodio, por cualquier medio que deje constancia de ello como correo electrónico, mensajería instantánea y similares, las circunstancias relevantes sobre dichos ámbitos, en particular en aquellas actuaciones esenciales para el correcto desarrollo del menor como tutorías, charlas con profesores sobre el menor, en el caso de asistencia facultativa en las que el menor requiera de un tratamiento superior a una semana, y otras que el sentido común determine que son esenciales para el correcto desarrollo del menor.

El progenitor que ejerza la guarda permitirá que esté presente el otro progenitor en todas aquellas actuaciones esenciales, estando presente, en todo caso, el progenitor custodio, salvo acuerdo expreso de ambos progenitores en otro sentido.

Asimismo, ambos progenitores se informarán de los medios que utilicen como teléfono, correo electrónico, mensajería instantánea o cualquier otro medio útil para intercambiar información del menor.

En ningún caso, los progenitores intercambiarán información de cualquier tipo o se comunicarán entre ellos a través del menor. En el caso de comunicarse personalmente, evitarán en lo posible que el menor se encuentre presente.

d) Los costes cotidianos y ordinarios que genere la custodia del menor (sin ánimo exhaustivo: vestido, alimentación, higiene, suministros, y cualquier otro relacionado) deberán ser asumidos por el progenitor custodio.

En cuanto al resto de gastos derivados del ejercicio de la custodia compartida serán abonados en un porcentaje del 50 % por cada uno de los progenitores. A tal efecto, los progenitores abrirán una cuenta conjunta donde se harán los ingresos de las cantidades que se establecen y de donde deberán documentarse los abonos que se realicen, ingresando ambos la cantidad de 150,00 euros cada uno, que se revisará anualmente con el IPC o índice que le sustituya de aplicación en la provincia de Girona, constando como referencia la fecha de esta sentencia, entendiendo que si no hay saldo para los abonos, deberán completar el mismo ambos progenitores en el porcentaje establecido. Se establecen como dichos gastos los siguientes: - Gastos referidos a la educación y sanidad necesarios para el menor que no esté sufragados por el Estado, deberán ser abonados por ambos progenitores en la proporción que se ha determinado. En estos se incluyen los gastos oftalmológicos, gafas, ortodoncia y actuaciones odontológicas, medicamentos prescritos por facultativo, actividades escolares que el centro docente considere necesarios para el menor, matrículas escolares, material y libros escolares y cualquier otro necesario para la salud y la educación.

Entre estos gastos no se considerarán necesarios aquellos tratamientos no prescritos por facultativos colegiados, y en el caso de éstos, ambos progenitores deberán consensuar el facultativo que deba llevar a cabo el tratamiento.

Los gastos establecidos en este apartado, salvo que sean de actuación urgente, deberán ser consensuados aportando, en el caso de que proceda, presupuestos del gasto y profesionales debiendo elegir el más favorable para el menor.

- El resto de gastos extraordinarios deberán ser aceptados previamente por los progenitores por escrito para ser asumidos por ambos, previa acreditación de su abono, debiéndolos abonar exclusivamente y sin repercusión al otro progenitor, aquel que los realice sin la aprobación expresa del otro.

e) El progenitor no custodio podrá comunicarse por cualquier medio con el menor siempre y cuando no afecte los periodos de descanso, ocio y educación de éste. El menor podrá comunicarse con el progenitor no custodio en todo momento y por cualquier medio. El progenitor custodio pondrá a disposición del menor los medios de comunicación necesarios para ello.

f) Coincidiendo con el calendario escolar, las vacaciones escolares del menor, y si fuera de aplicación otros periodos que en el mismo sentido pudieran crearse por las autoridades escolares, se repartirán de la siguiente manera: - Vacaciones de Navidad: se establecen dos periodos o mitades. Una primera mitad o período desde las 20,00 horas del día de finalización de las clases hasta el día 31 de diciembre a las 20,00 horas y una segunda mitad o período desde las 20,00 horas del 31 de diciembre hasta el inicio del colegio, en el que el menor será llevado a la escuela por el progenitor que tenga su compañía. En esos períodos se interrumpirá la alternancia de la guarda del menor, de tal manera que al padre le corresponderá la primera mitad o período en los años pares y a la madre le corresponderá la primera mitad en los años impares. En el primero de los períodos, el progenitor a quien le corresponda iniciar el mismo, recogerá al menor en el domicilio del otro progenitor, si no estuviera ya efectuando la guarda del hijo. Asimismo, entregará al menor en el domicilio del otro progenitor para que éste inicie el segundo de los períodos. En el segundo período el progenitor que tenga la guarda del hijo, llevará al colegio a éste el primer día lectivo, a partir de ese momento se continuará con el régimen de alternancia de la custodia debiendo recoger el otro progenitor al menor del colegio, sea el día de la semana que sea, el cual permanecerá con éste hasta el domingo inmediatamente posterior en los términos anteriormente resueltos sobre la alternancia del régimen.

Especial caso se refiere a la festividad de Reyes de 6 de enero: El progenitor no custodio disfrutará de su hijo el día 6 de enero desde las 16:00 horas hasta las 20 horas, siendo a su cargo la recogida y entrega del menor en el domicilio del progenitor custodio.

- En las vacaciones que sean semanales, como es el caso de la Semana Santa y las que la autoridad escolar pueda acordar, se establecen dos periodos o mitades. Una primera mitad o período desde la finalización de las clases hasta el miércoles a las 20:00 horas y una segunda mitad o período desde las 20,00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases, en el que el menor será recogido por el progenitor a quien le corresponda la guarda, sino le correspondiera a quien ya la ejerce. En esos períodos se interrumpirá la alternancia de la guarda del menor, de tal manera que al padre le corresponderá la primera mitad o período en los años pares y a la madre le corresponderá la primera mitad en los años impares.

- Respecto a las vacaciones de verano se establecen dos periodos en el que se suspenderá el régimen semanal de custodia: el primero desde el primer domingo inmediatamente posterior a la finalización de las clases por vacaciones las 20:00 horas, hasta el día 31 de julio a las 20:00 y el segundo periodo desde ese momento hasta el domingo anterior al inicio de las clases a las 20:00, continuándose con la alternancia ordinaria interrumpida.

A la madre le corresponderá elegir una de las dos mitades o períodos en los años pares y al padre en los años impares. EL progenitor a quien le corresponda elegir el período, deberá comunicarlo al otro progenitor por escrito al menos con un mes de antelación a la iniciación del primer período.

Respecto a los casales de verano, colonias, y cualquier otra actividad relacionada con las actividades de vacaciones del menor, el progenitor a quien le corresponda cada periodo podrá acordar que se realicen por el menor, a su costa, y siempre que temporalmente no afecte al periodo del otro progenitor; salvo que ambos progenitores lo acuerden de mutuo acuerdo por escrito.

- En el caso de fechas especialmente señaladas como cumpleaños de familiares cercanos, y otros eventos de especial significación como comuniones, bodas, bautizos y otros, el progenitor custodio deberá facilitar que el menor pueda asistir. En el caso de fechas compartidas como puede ser el propio aniversario del menor u otro hecho señalado de la misma, los progenitores, en el caso de no poder compartirlo conjuntamente, procurarán que el menor pueda compartirlo con ambos.

g) El menor seguirá cursando sus estudios en su actual centro escolar. El menor realizará las actividades extraescolares que realice el centro docente siempre que éste las considere necesarias para su educación, serán asumidas por mitades.

En el caso que por razones ajenas a la voluntad de los progenitores el menor deba cambiar de centro docente, ambos progenitores deberán decidir de forma conjunta el nuevo centro escolar.

El resto de actividades extraescolares que puedan ser realizadas durante el periodo de custodia propia, siempre que no impliquen el consentimiento del progenitor no custodio, deberán ser asumidas por el progenitor custodio.

Las actividades que impliquen que deban practicarse bajo la custodia de ambos progenitores precisarán del acuerdo explícito de ambos, siendo asumidas por mitades en ese caso.

h) Ambos progenitores tienen el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar del hijo. A tal efecto, la información que se considere esencial para el correcto desarrollo del menor se deberá realizar por escrito por el progenitor que la reciba al otro progenitor, por los medios que previamente han sido determinados.

i) En el caso de cambio de domicilio de uno de los progenitores, deberá comunicarlo con una antelación de un mes al otro progenitor, aportándole los datos del nuevo domicilio que puedan afectar al menor.

j) Todos los conflictos que puedan darse por la aplicación del presente Plan de Parentalidad establecido, en caso de desacuerdo entre los progenitores, deberán someterse a mediación familiar.

No se efectúa pronunciamiento expreso de costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, y cabe recurso de apelación que no suspenderá la eficacia de las medidas que se hayan acordado en esta sentencia. '

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/11/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia establece las medidas sobre responsabilidades parentales, derivadas de la ruptura de la relación estable de pareja que los litigantes mantuvieron desde mayo de 2004 hasta diciembre de 2016, y entre otras la de guarda y custodia compartida del hijo menor Juan Manuel , nacido el NUM000 de 2012, atribuida a ambos progenitores con alternancia semanal y gastos derivados de la custodia compartida al 50%, incardinando las medidas en un pormenorizado plan de parentalidad que se recoge en el Fallo de la Sentencia.

Muestra su desacuerdo la demandante Dª Covadonga , e interpone recurso de apelación impugnando la medida de guarda y custodia compartida del hijo y solicitando la atribución de la guarda exclusiva a la recurrente y la asignación de una pensión de alimentos para el hijo, alegando error en la valoración de la prueba y denunciando la infracción de los artículos 348 y 316 de la LEC.



SEGUNDO.- El artículo 233-11 del CCCat, que recoge los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, dispone lo siguiente: 1. Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

2. En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

3. En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

Partiendo de la premisa de que en materia de guarda y custodia no se admiten automatismos, pues si bien bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de custodia compartida aparece como conveniente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, ello, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art.

233-10.2 del CCCat, lo que más convenga al interés de los menores, (favor filii), y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental, tal y como recordaba el TSJC en el Auto 38/2013, de 11 de marzo.

Consecuencia de lo expuesto es que el criterio preferente continua siendo el interés superior de los hijos menores, procurándose la implantación de la guarda y custodia compartida cuando resulte beneficiosa para los menores, de modo que la guarda y custodia compartida no constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental ni debe primar en cualquier caso una de ellas frente a la otra, pues es el interés del menor el criterio preferente, ya que según jurisprudencia del TSJC en Sentencia de 6-2-2012 con cita de la STJC de 27-9-2011, la norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor.



TERCERO.- En el caso examinado, existe un informe del 'Equip d'Assessorament Técnic en l'Ambit de Familia', emitido el 17/09/2018, en el cual se hace un estudio pormenorizado de la trayectoria de la familia; se efectúa una evaluación de los progenitores y del menor, precedidos de entrevistas con los litigantes y exploración del hijo Juan Manuel ; se recaba información y documentación del centro donde se encuentra escolarizado el menor.

Y fruto de esas premisas, se elabora un dictamen por la psicóloga Bibiana , técnica del EATAF, que según indica la sentencia apelada, parte de un presupuesto de selección de conveniencia de guarda y custodia entre progenitores, que vendría a predisponer el resultado del mismo hacia la guarda exclusiva (de cualquiera de los progenitores), al no hacer alusión a la posibilidad de una guarda compartida como criterio más ajustado al interés del menor.

No comparte la Sala la apreciación del órgano 'a quo' al respecto, porque el resultado del dictamen no viene mediatizado en modo alguno por la finalidad indicada en el mismo, pudiendo la perito haber informado a favor de la guarda compartida si así lo entendiera más beneficioso para el menor, siendo al respecto clarificador el visionado del soporte informático del juicio, donde la especialista se manifiesta afirmando que desaconseja la guarda compartida, al informar de manera clara que lo más beneficioso para el correcto desarrollo del menor Juan Manuel , es dar continuidad a la situación actual, en la que se encuentra a cargo de la progenitora, atendiendo a que es la figura principal de vinculación del menor y permite y promueve la relación paternofilial, constatándose que en el momento actual el entorno materno puede ofrecer un contexto más estructurado y regulador en la esfera emocional y conductual que resulta esencial para poder aplicar las pautas de los profesionales y así mejorar la conducta del niño.

Y el análisis que se contiene en el informe, deviene, a juicio de la Sala, clarificador de las circunstancias personales y familiares de los progenitores y resulta fundamental a los efectos de este procedimiento y en particular de preservar al hijo menor de situaciones que puedan resultar perjudiciales para él.

Las conclusiones de dicho dictamen, solicitado en términos de lo que sea más conveniente para el menor, no merecen la crítica y devaluación que hace el órgano 'a quo' en la sentencia e incluso el Ministerio Fiscal en el informe emitido en el acto de la vista, hasta el punto de decidir lo contrario de lo que el informe del EATAF aconseja como más beneficioso para el menor.

En el presente caso, entiende este tribunal que la guarda compartida establecida en la sentencia apelada, no presenta una correlación racional y lógica con los antecedentes y circunstancias actuales que concurren en ambos progenitores, y la decisión adoptada al respecto resulta atentatoria al interés del menor, por lo que debe ser revisada y corregida en esta instancia.



CUARTO.- A efectos de examinar el denunciado error en la valoración de la prueba, conviene recordar el criterio jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial, según el cual, en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana critica, art. 348 LEC.

Y el TS, en sentencias de 17 de mayo y 10 de octubre de 2016, entre otras, viene a sostener que el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: '1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo, Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 13 de julio de 1995 y 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria.

'4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.' Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, es evidente que el órgano 'a quo' prescinde del contenido del dictamen en base a una apreciación crítica que no se ajusta a su contenido, ni tampoco a las aclaraciones y complementos proporcionados por la perito en el acto de la vista por videoconferencia, donde la psicóloga del EATAF autora del dictamen solicitado por el Juzgado, Sra. Bibiana fue clara y concluyente al ratificar su informe y explicar su postura desfavorable a una guarda compartida.

De manera que además del resultado del dictamen en el sentido de que lo más beneficioso para el correcto desarrollo del menor Juan Manuel , que cuenta 7 años de edad, es dar continuidad a la situación actual, en la que se encuentra a cargo de la progenitora, dado que es la figura principal de vinculación y permite y promueve la relación paterno- filial mostrando una conducta comprensiva, flexible y de mayor objetividad frente a la postura del progenitor reacio a cualquier medida mientras no disponga lo que él pretende.

'Como no hay custodia compartida, yo no participo', dice el Sr. Jose Carlos refiriéndose a la materialización de las medidas convenientes o necesarias para el hijo, como el sometimiento a atención psicológica, dada la inadaptación escolar y conductual que aquel presenta.

Y refuerza su postura el progenitor con el argumento de que 'el niño lo ha dicho', imponiendo al parecer la aparente voluntad del menor, con siete años, de querer estar también con el padre, a las medidas que los técnicos consideran más adecuadas y beneficiosas para él.

El contenido del informe pericial de especialista dependiente del EATAF, organismo de la Administración de lógica y presumible objetividad, fue ratificado en el acto del juicio, durante el cual se manifestó por la perito que los progenitores no son capaces de coordinarse, para poner pautas necesarias para el menor.

La propia perito explicó que si bien el niño está contento con el padre; y que tiene una visión muy positiva del mismo, considera que no es conveniente la guarda compartida por las deficiencia emocional que presenta, por las dificultades que pone a someterse a la supervisión de profesional; por la inferior implicación en la crianza del menor; por la falta de colaboración en la imposición de pautas y rutinas, tan necesarias para un niño que presenta un problema de obesidad, que el padre atribuye a un componente genético, (si la madre y yo somos gordos, pues el niño también), cuando no es verdad que el padre sea obeso; y en todo caso ha de adaptase a un régimen de vida y alimentación que favorezca su situación.

Que el hijo haga deporte acudiendo a nadar en piscina, le parece mal al progenitor; someter al menor a una supervisión psicológica que se considera precisa para él, también le parece mal; someterse a los horarios de entrega del menor, también es objeto de cuestión; involucrarse en las pautas que necesita el hijo menor para reconducir sus tendencias de falta de hábitos de conducta y baja constancia, perjudiciales para el control de su sobrepeso y para el desarrollo vital, es algo de momento impensable para el progenitor.

Y para muestra resulta ilustrativo el visionado del soporte informático de la vista, en que la actitud del Sr. Jose Carlos , irrespetuosa, brusca e inflexible frente a la negación de sus designios, al practicarse el interrogatorio de parte, art 316 LEC, permite inferir la respuesta a la adopción de medidas con las que él no esté de acuerdo, aunque sean claramente beneficiosas para el hijo y para la relación ente los progenitores.

Por todo lo expuesto, el informe pericial devaluado injustamente por el juzgador de la primera instancia, debe ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica, de manera coherente y racional, sin acudir a injustificadas apreciaciones de parcialidad, ajustándonos a las previsiones del art 348 de la LEC. Y al no hacerse así en la sentencia, debe ser revocado el pronunciamiento que atribuye la guarda compartida, porque la vinculación afectiva del menor con cada progenitor, aun existiendo respecto a ambos, es superior con la madre que es la que ha dedicado más tiempo a la atención del hijo antes de la ruptura, auxiliándose de la ayuda de los abuelos maternos, con quien ahora conviven la madre y el hijo.

La actitud de cooperación de los progenitores para asegurar la estabilidad del hijo y garantizar las relaciones entre ellos, es prácticamente inexistente en el padre, mientas que la madre es mucho más flexible y condescendiente para aceptar la comunicación y la adopción de las medidas necesarias para el menor.

De ahí que la aptitud paterna para garantizar el bienestar del hijo viene mediatizada por un carácter intransigente de imposición de las ideas propias, en contradicción con lo que realmente necesita Juan Manuel .

Por último, la previsión expresada por el padre, de trasladarse a vivir a Huelva, donde tiene su familia extensa, una vez que obtenga la guarda compartida, constituye un elemento más de discordia en las ya de por sí deterioradas relaciones e inexistente comunicación entre progenitores, precisas para desarrollar una guarda compartida que permitan la coordinación de conductas y voluntades, que en el caso es una quimera.

Por eso, el informe emitido por la perito es tenido en cuenta como prueba fundamental por este tribunal; y del mismo y de las demás pruebas obrantes y practicadas en autos, documental e interrogatorio de partes, ha de concluirse apreciando que, atendiendo a los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, que establece el art 233-11 del CCCat, es procedente atribuir a la madre la guarda y custodia del menor, manteniendo la situación actual, como informa la perito.

Si bien, dado que la propia perito considera favorable un mayor contacto del hijo con el padre, aunque negando la conveniencia de la guarda compartida, entiende este tribunal que dentro del régimen de visitas asignado al padre de fines de semana alternos y dos días entre semana, martes y jueves, sin pernocta, lo más beneficioso para el menor es disponer que los dos días intersemanales (martes y jueves), sean con pernocta con el padre las semanas en que no corresponda a este estar con el hijo el fin de semana. De esta manera se propicia la proximidad personal y temporal entre padre e hijo, que pernoctarán dos días juntos, sin necesidad de esperar a la guarda de fin de semana, en que ya lo hacen.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos para el hijo, dada la situación personal de cada progenitor, el padre con un trabajo como autónomo que le permite flexibilizar horarios y disponer de un patrimonio, camión, furgoneta, barca..., y unos ingresos declarados de unos 1.200 € mensuales. Mientras que la madre percibe un subsidio por desempleo de 750 € que se le acababa de inmediato, y un complemento de 170 € por su actividad de 'esteticien', por lo que los ingresos son un poco favorables al Sr. Jose Carlos .

Y teniendo en cuenta que los gastos del menor son los normales de un niño de su edad que asiste a la escuela pública, además de la terapia psicológica que recibe y del extraescolar de piscina, donde hace deporte conveniente para su problema de sobrepeso, considera este tribunal que atendiendo al contenido de la pensión, que regula el art. 237-1 CCCat; a su cuantía, según el art. 237-9; a la distribución de los alimentos en caso de que sean varias las personas obligadas a prestarlos, art 237-7, cual es el caso, (padre y madre); y a la situación del hijo, que estudia en centro público, sin que consten especiales gastos o requerimientos económicos superiores a otros menores de su edad, más allá de los mencionados de terapia psicológica y piscina, la cuantía de los alimentos a cargo del padre se fija en 200 € mensuales, según el criterio de proporcionalidad y ponderación que ha de seguirse para la cuantificación de la pensión alimenticia.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán satisfechos por mitad, al no existir una diferencia de disponibilidades económicas lo suficientemente relevantes para establecer otro porcentaje diferente al 50% por cada progenitor.

No procede por lo demás, atribuir una prestación alimenticia a favor de la apelante, ya que la equivalencia de las prestaciones que viene a obtener cada uno y la posibilidad de la demandante de atender adecuadamente a su sustento, sin que conste que la convivencia con la pareja y la guarda del hijo, hubiesen reducido su capacidad de obtener ingresos, lo cual hace que no concurran los requisitos establecidos en el art 234-10 de la LEC para el derecho a la prestación alimentaria de la recurrente.

Por todo ello, debe ser estimado en parte el recurso de apelación, revocada la sentencia apelada, y estimada parcialmente la demanda en el sentido ya expuesto en los fundamentos precedentes, de atribución a la madre de la guarda y custodia, con un régimen de visitas para el padre, que incluye la pernocta los dos días intersemanales (martes y jueves) de las semanas en que no le corresponda tener los hijos con él el fin de semana.

Las semanas que disfrute de la guarda de fin de semana, los días intersemanales serán sin pernocta.

Se fija una pensión de alimentos, a satisfacer por el padre al hijo de 200 € mensuales.

Y se establece que los gastos extraordinarios serán asumidos por ambos progenitores al 50%.



SEXTO.- La parcial estimación del recurso, con revocación de la sentencia apelada y estimación en parte de los pedimentos de la demanda, conllevan la no especial imposición de las costas en ambas instancias, conforme al art 394.1 y 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de Dª Covadonga , contra la sentencia de 5 de abril de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , recaída en los autos de Guarda y custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales nº 163/2017, de los que el presente Rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Covadonga contra D. Jose Carlos , acordamos las siguientes medidas en relación con el hijo común menor de edad Juan Manuel : a) La potestad parental será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

b) La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre Rafaela .

c) Se establece un régimen de visitas a favor del padre Jose Carlos , - para el caso de que no se llegue a acuerdos entre progenitores sobre visitas y estancias del hijo con el padre -, de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20 horas.

- Dos tardes intersemanales que en defecto de acuerdo serán martes y jueves.

- Estos días serán sin pernocta las semanas que al padre le corresponda la estancia de fin de semana. Y con pernocta las semanas que no le corresponde estar con el hijo el fin de semana, siendo devuelto por el padre al día siguiente mediante el traslado a la escuela después de la pernocta.

- La vacaciones escolares del menor, (Navidad, Semana Santa y Verano), se repartirán por mitad, atribuyéndose a la madre la elección de los periodos vacacionales, los años pares y al padre los impares.

- Las recogidas y entregas del menor para el cumplimiento de las visitas y para los periodos vacacionales, se efectuarán alternativamente por cada progenitor siendo el progenitor que vaya a disfrutar de la visita o del próximo periodo vacacional, quien se ocupará de recogerlo y entregarlo. A excepción de los días intersemanales con pernocta, que será recogido por el padre en la escuela y devuelto a la misma al día siguiente.

d) Se establece en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y en favor del menor, la cantidad de 200 € mensuales a pagar dentro de los cinco primeros días de mes, en la cuenta que la actora designe para ello. Cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC de Catalunya publicado por los organismos oficiales.

e) Los gastos extraordinarios, sean consensuados, autorizados judicialmente o urgentes, serán satisfechos al 50% por los progenitores.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.