Sentencia CIVIL Nº 455/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 303/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 303/2019
Proc. Origen: Divorcio 407/2017
Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000
Apelantes: D. Alexis Y
Dª Natividad
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚM. 455
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a .- tres de julio de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 407/2017
del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , en virtud de recursos interpuestos por Don Alexis ,
representado por el Procurador sr. Carrillero Almonte y defendido por el Letrado sr. Jurado Almonte y por Dª.
Natividad , representada por la Procuradora sra. García González, asistida del Letrado sr. Feu Vélez; siendo
parte apeada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 12 de marzo de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva copiada literalmente es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Carrillero Almonte en representación de D. Alexis contra Dª. Natividad , debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos cónyuges litigantes adoptando las siguientes medidas definitivas como consecuencia de dicho pronunciamiento: 1º.- En primer lugar se establece la patria potestad sobre los hijos menores, Adelina , nacida el día NUM000 de 2002, y Feliciano , nacido el día NUM001 de 2006, para ambos progenitores que la ejercerán de manera conjunta correspondiendo la guarda y custodia del mismo a la madre Dª Natividad .

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Alexis : - Es voluntad de ambos progenitores establecer un régimen de visitas amplio y flexible en beneficio de sus hijos, por lo que ambos se comprometen a llevar a cabo el mismo respetando en todo caso la voluntad de los menores, y aplicándose en defecto de dicho acuerdo el régimen siguiente: El progenitor no custodio tendrá derecho a permanecer con los hijos menores - fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas.

- Visitas intersemanales los martes y jueves de 17:00 horas a 19:00 horas.

-Las vacaciones se disfrutaran por mitad entre ambos progenitores, estableciéndose a tales efectos los siguientes periodos: - Verano durante los meses de julio y agosto, pasarán los menores una quincena del mes con el padre y otra con la madre, a convenir entre estos con la suficiente antelación.

- Semana Santa, el primer período comprenderá desde el viernes de dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo período desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección 1. - Navidad, el primer período comprenderá desde el día que comiencen las vacaciones escolares, hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde la fecha anterior hasta el día de comienzo del colegio o instituto.

El día 6 de enero el progenitor que tenga alos menores consigo deberá dejar que el otro progenitor esté con los menores durante tres horas.

En todo caso, corresponderá a la madre elegir el período que desea disfrutar los años pares y al padre los impares.

La recogida y entrega de los menores deberá llevarse a cabo en el domicilio materno.

3º.- En relación con la pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos menores, se fija la misma, en la cuantía de 300 euros mensuales para cada uno de ellos, que deberán ser satisfechos por el Sr. Alexis en los seis primeros días del mes en la cuenta corriente de la entidad La Caixa nº NUM002 . Dicha pensión se actualizará anualmente conforme a las revisiones que sufra el IPC de cada año.

Los gastos extraordinarios de ambos hijos, tanto docentes como sanitarios no cubiertos por el sistema público, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores , debiendo ser justificados los mismos mediante la entrega de las correspondientes facturas o recibos de los mismos.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Firme que sea la presente Sentencia, comuníquese la misma al Registro Civil donde el matrimonio esté inscrito a los efectos procedentes.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpusieron recursos de apelación por ambas partes actora y demandada.

Dados los traslado pertinentes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia quedando para su resolución.

Al haberse propuesto prueba para esta segunda instancia por la sra. Natividad se dictó auto 24/04/2019 denegándo el recibiendo a prueba del recurso, que al no ser recurrido ganó firmeza, quedando el recurso para deliberar, votar y resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE LA SRA. Natividad . Se alega como motivo del mismo que la sentencia no hace mención a la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre custodia, siendo consciente de que no es propietaria de la misma debió atribuirse ese uso en la manera mencionada al ser el de los hijos el interés más necesitado de protección, teniendo en cuenta además que el padre enajenó dicha vivienda de su propiedad cuando se había interpuesto el presente procedimiento.

RECURSO DEL SR. Alexis : Se fundamenta en los siguientes alegatos: 1º. El acuerdo alcanzado por las partes en referencia a que la esposa debía salir de la vivienda que fue familiar por haberse vendido a un tercero, siendo la razón por la que los alimentos que se establecían en principio en 150 euros por hijo, se aumentaban hasta los 300 euros/mes para cada uno, a fin de contribuir a los gastos de alquiler de la vivienda para ellos y la madre que permanecía con la custodia, no se ha cumplido ya que la madre se niega, considerando que ha sido objeto de un engaño por parte de la demandada, motivo por el que antes de notificar la sentencia y homologar el acuerdo se presentó escrito en el Juzgado para que se dejase sin efecto el mismo y se procediera a señalar nuevamente vista en el procedimiento de divorcio, considerando que al mediar engaño el consentimiento prestado por el progenitor es nulo y por ende el acuerdo alcanzado.

2º. Inaplicación del art. 91 CC, en el sentido de que toda sentencia de divorcio deberá contener pronunciamiento del domicilio donde residirán los hijos menores, sin que ello se haya cumplido en este caso, dado que la vivienda como dijeron las partes pertenece a un tercero ajeno no procediendo se otorgase su uso a los hijos y a la madre, sin embargo no se hace pronunciamiento alguno sobre el lugar donde residirán los menores.

OPOSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL. Se opone a los recursos de apelación interpuestos solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, al recogerse en la misma el acuerdo alcanzado con intervención del Fiscal consistente en que no se pronunciaba la sentencia sobre la atribución de la vivienda familiar por haberse vendido y que a cambio de ello la progenitora proporcionaría habitación a los hijos al acrecentarse la pensión alimenticia en 300 euros mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios, por lo que no resultan creíbles los argumentos del progenitor sobre engaño, ni tampoco puede accederse a la atribución del uso de la vivienda que solicita la progenitora al haber mostrado su conformidad al acuerdo alcanzado, en el sentido de que abandonaría la vivienda que había constituido el domicilio familiar, por haber sido objeto de venta y que a cambio de eso se aumentaba la pensión alimenticia.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere en primer lugar al alegato del recurso del sr. Alexis de nulidad del acuerdo en base a lo lo dispuesto en el art. 1817 y 1265 del CC en relación con el art. 443 de la LEC, por engaño al adoptarlo, en el sentido de que se prestó el consentimiento de aumentar la pensión de alimentos de los hijos para alquiler de vivienda, por haberse vendido la que fue familiar y en consecuencia la madre tenía que salir de la misma en cumplimiento del acuerdo alcanzado.

Pues bien, el dolo (engaño) que alega por parte de la esposa en el sentido expuesto, para entender viciado el consentimiento prestado al acuerdo que recoge la sentencia, es cuestión que no ha quedado acreditada en absoluto, teniendo en cuenta que en la adopción del acuerdo estuvo asistido por su Letrado, al igual que la otra parte lo estuvo por el suyo, con intervención del Ministerio Fiscal, por lo que no se ha acreditado la existencia de dolo o engaño, y, si la sra. Natividad no abandona el inmueble que fue familiar y que dejó de serlo antes de la sentencia por haberse vendido a un tercero como privativo del progenitor, a pesar de haberse comprometido a ello al haberse aumentado la pensión de alimentos de los hijos para alquiler de una vivienda para ellos y su madre, tendrán que ejercitarse las acciones que correspondan por el legitimado para ello, lo que no afecta en absoluto al acuerdo mencionado que se tomó con todos los requisitos esenciales de consentimiento libremente prestado, objeto y causa.

Debe decirse también que no se ha infringido el art 91 del CC, al no pronunciarse la sentencia sobre la vivienda familiar en beneficio de los menores hijos del matrimonio y ello por cuanto que ese pronunciamiento como dice el precepto se realizará en defecto de convenio de los cónyuges para regular los efectos del procedimiento matrimonial, así regula el citado precepto que 'Artículo 91 En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.' Por lo tanto existiendo convenio entre las partes para regular los efectos y medidas del divorcio de su matrimonio aprobado judicialmente, ninguna infracción se ha producido al estar garantizado con intervención del Ministerio Fiscal el interés de los menores en cuanto a la habitación, con alquiler de una vivienda por parte de la madre con el aumento de la pensión de alimentos para dicha finalidad.



TERCERO.- El recurso de la madre basado en que la sentencia no hace mención a la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre custodia, a pesar de haberse vendido por el propietario (el progenitor) a un tercero antes de dictar sentencia y después de interpuesto el presente procedimiento.

El alegato de este recurso se encuentra ya resuelto por lo dicho anteriormente al resolver el planteado por el sr. Alexis , debido al acuerdo alcanzado para que la madre dejase la vivienda que fue familiar, por haber sido vendida mucho antes de dictar sentencia, de ahí el acuerdo alcanzado para no atribución del uso de la misma a los hijos, que tenían la habitación asegurada con el aumento de la pensión alimenticia en 300 euros, para dicho menester, que la madre se comprometió a cumplir como asevera el Ministerio Fiscal, por lo tanto ante el acuerdo alcanzado aprobado judicialmente, es lógico que la sentencia no hiciera referencia a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, dado que al dictar sentencia, como venimos diciendo y la madre conocía, que la vivienda que había sido domicilio familiar había dejado de serlo por la venta mencionada. Y en virtud del tan referido acuerdo los hijos tenían asegurada la habitación en otra de alquiler para satisfacer las necesidades de habitación de los menores, con lo que su interés estaba preservado, como se encarga de recordar el Fiscal en su escrito de oposición a los recursos interpuestos.



CUARTO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Alexis y Dª. Natividad , lo que conlleva la confirmación de la sentencia, sin imposición de costas en esta instancia a ninguna de las partes a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir por el apelante -sr. Alexis - cuyo recurso ha sido desestimado, como permite la DA 15ª de la LOPJ., en su apartado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de DOÑA Natividad y de DON Alexis , contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2018, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 y CONFIRMARLA.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir por el apelante sr. Alexis .

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.