Sentencia CIVIL Nº 455/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 475/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0189358
Recurso de Apelación 475/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 984/2017
APELANTE/APELADO: BUSMAR, SLU y TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA, SLU
PROCURADOR D. JAVIER ZABALA FALCO
APELANTE/APELADO: AON GIL Y CARVAJAL S.A.U. CORREDURÍA DE SEGUROS
PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER SOTO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 455/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO (SRA. PRESIDENTA)
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. Mª JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 984/2017,
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de TRANSPORTES DE VIAJEROS DE
MURCIA, SLU y BUSMAR, SLU, apelantes - demandados, representados por el Procurador D. JAVIER ZABALA
FALCO , contra AON GIL Y CARVAJAL S.A.U. CORREDURÍA DE SEGUROS, apelante - demandante, representado
por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER SOTO FERNANDEZ; todo ello en virtud de los recursos de apelación
interpuestos contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/03/2019.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª JOSÉ ROMERO SUÁREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 15/03/2019, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil AON GIL Y CARVAJAL S.A.U CONTRA las también mercantiles BUSMAR S.L.U y TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L.U, debo condenar y condeno a la citada demandada BUSMAR S.L.U a abonar a la parte actora la cantidad de 311,49 euros, y a la referida demandada TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L.U a abonar a la actora el importe de 5.059,67 euros, devengando tales cantidades el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda (22 de octubre de 2017) y los del artículo 576 LEC desde la presente resolución, ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BUSMAR, SLU y TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA, SLU, y por la representación procesal de AON GIL Y CARVAJAL S.A.U. CORREDURÍA DE SEGUROS se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose los recursos en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23/10/2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas por AON GIL Y CARVAJAL S.A.U. contra BUSMAR S.L.U. Y TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L.U. se presente recurso de apelación por ambas partes.

La entidad actora, como mediadora de seguros, reclamaba el importe correspondiente a la aplicación de la cláusula penal integrada en el contrato, protocolo de seguros automóviles, suscrito entre ambas partes y AXA, como aseguradora, amparada en el desistimiento unilateral del contrato que ejercieron las demandadas, como tomadores, sin justa causa, y sin respetar el plazo contractual de duración pactado.

La parte demandada invocaba causa justificada, alegando una serie de incumplimientos, negando la posibilidad de que fuera aplicable a la mediadora del seguro la cláusula penal pactada, la desproporcionalidad de la indemnización, y que, debería descontarse la parte de la prima correspondiente a la anualidad del 30 de abril de 2013 a 30 de abril de 2014, que fue cobrada indebidamente, al ser cesada el 12 de noviembre de 2013.

La Sentencia de primera instancia declara que la cláusula penal también resulta de aplicación a la entidad demandante, como participante del protocolo, y sujeto de derechos y obligaciones. Declara no probados los graves o relevantes incumplimientos por parte de AON, en el que justifican las demandadas la improcedencia de la aplicación de la cláusula penal, pero considera, a la vista de las circunstancias, que dicha cláusula ha de ser moderada, su defectuosa redacción y apreciar la desproporción de la misma. Condena a la parte demandada, tras interpretar la cláusula, a que abone el importe correspondiente al 15% sobre el 8% de comisión que le correspondía a AON.



SEGUNDO.- RECURSOS.

1.- AON GIL Y CARVAJAL S.A.U.

La apelante muestra su disconformidad con la moderación de la cláusula penal conforme al art 1.154 CC, puesto que el desistimiento unilateral se produjo sin justa causa. Niega que la penalidad sea desorbitada y aclara que el porcentaje que percibe en concepto de comisión por parte de AXA es el del 9% y no el 8%.

2.- BUSMAR S.L.U. Y TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L.U.

Apelan la sentencia reiterando la inaplicabilidad de la cláusula penal a la entidad mediadora, que solo sería aplicable al tomador y a la aseguradora. Y denuncia la incongruencia de la Sentencia al no haberse pronunciado el Juzgador de Instancia en relación al descuento del importe de la mitad de la anualidad cobrada por AON, correspondiente a la anualidad 30 de abril 2103/2014 que fue satisfecha por AXA.

Ambas partes se opusieron a los recursos de la parte contraria.



TERCERO.- Clausula penal.

La cláusula 3.7 del contrato recoge que 'La duración del presente protocolo queda establecida en TRES AÑOS, a partir de la fecha de efecto antes indicada de 30 de Abril de 2013, es decir con vencimiento 30 de Abril de 2016...' ..

'Con independencia de ello, la rescisión unilateral del contrato antes del vencimiento pactado de mutuo acuerdo, otorgará derecho a la parte perjudicada por tal rescisión a reclamar en concepto de daños y perjuicios un importe igual al 15% de las primas totales de la anualidad anterior completa en la que se produzca tal rescisión, además de los derechos de reclamación del contrato que otorga la Ley de Contrato de Seguro.' En definitiva, se pacta voluntariamente por quienes intervienen en tal protocolo una clausula penal con la finalidad de cubrir los daños y perjuicios que pudieran derivarse del desistimiento unilateral antes del plazo de vencimiento contractual pactado.



CUARTO.- Improcedencia de la moderación judicial de la pena.

Al respecto la STS de 6 de junio de 2019 , razona (el énfasis es nuestro): ' La sentencia recurrida, en su ratio decidendi , aduce en primer lugar, para admitir la moderación de la cláusula, que la obligación principal ha sido incumplida en parte, pues faltaban 18 meses del contrato por cumplir.

Basta la lectura de la cláusula 9.ª, ya transcrita, para apreciar que tal incumplimiento es el contemplado en ella, y, por ende, se contradice la doctrina de la sala, que es la que sigue.

La sentencia 126/2017, de 24 de febrero , afirma lo siguiente: 'Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 72014 , de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006 . de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio . recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012 .

'Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativa, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014 . de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.' Así es recordado en la reciente sentencia 148/2019, de 12 de marzo ' Igualmente señala : la sala en la sentencia 126/2017, de 24 de febrero .

Decíamos lo siguiente: 'En función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC, o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC .

'Para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida.

'Afirma la sentencia 530/2016, de 13 septiembre, recurso número 647/2014 que: 'No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.1 CC ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (rec. 2303/2013 )].

'No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.' 'Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).' A tal fin es relevante la consideración que contiene la última de las sentencias citada, la 530/2016, de 13 de septiembre , respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

Afirma que: ' para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se. trate: pacta sunt servanda.

'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio' que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor '.



QUINTO.- Señalado lo anteriormente expuesto, es cierto que el criterio jurisprudencial impide la aplicación del art. 1.154 CC cuando el incumplimiento contractual se ha producido, como es el caso, en el que no se ha respetado el plazo de duración contractual, pero la cuestión es que la redacción de la cláusula se advierte deficientemente redactada. Examinados los términos del abordaje en la Sentencia, el problema que subyace en la decisión adoptada no es tanto la moderación de la cláusula penal sino efectuar una interpretación acorde con la proporcionalidad de las obligaciones asumidas por las partes, considerando, por tanto, la proporcionalidad de las prestaciones y el valor otorgado a la pena, como anticipación de los daños y perjuicios.

Y así consideramos: 1º.- Dado que la parte actora ejercita su acción indemnizatoria a través de la aplicación de la cláusula penal, confirmamos que, efectivamente, la cláusula resulta igualmente aplicable a la entidad mediadora, puesto que AON fue parte en el contrato, se obligaba a prestar determinados servicios y por tanto, asumía una serie de obligaciones frente al resto de los intervinientes, para lo que lógicamente debía contar con sus propios medios productivos, sus previsiones, y sus legítimas expectativas negociales. Por tanto, a falta de exclusión contractual expresa de la mediadora de la aplicación de la cláusula penal, debemos compartir íntegramente las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de Instancia a este respecto.

2º.- El Juzgador de Instancia advierte que, no obstante lo expuesto, parece claro que la cláusula está defectuosamente redactada.

Partimos de que ha quedado acreditado en autos a través del oficio cumplimentado por Axa, al folio 450, que el porcentaje de comisión era en realidad del 9% sobre la prima neta, y como ya hemos expuesto antes, la cláusula penal se pacta con una clara y expresa vocación de indemnizar los daños y perjuicios derivados de la resolución anticipada injustificada de la relación contractual. Falta de justa causa que ha quedado patentizada en autos, por tanto, la cláusula penal debe ser aplicada sin moderación.

De la redacción de la cláusula se desprende que el periodo indemnizable se sujeta a 'la anualidad anterior completa en la que se produzca tal rescisión'.

Considerando que en la anualidad 2013/2014 (30 de abril), las primas totales netas ascendieron al total de 447.597,53 Euros (hecho aceptado por las partes y declarado en sentencia), y dado que la comisión sobre dichas primas fue cobrado por la mediadora, tal y como las partes admiten (aunque no conste documentalmente), siendo además los datos en los que basa la parte demandada para efectuar los cálculos, la actora habría percibido, aplicando el 9% por comisiones, el importe de 40.283,77 Euros.

Ahora bien, la pretensión de AON no puede ser atendida. La cuestión es que efectivamente la cláusula es defectuosa en su redacción, porque teniendo en cuenta lo que cada una de las partes percibiría del negocio en concepto de beneficios, el correspondiente a la mediadora consistía en un porcentaje de comisión que le abonaba la aseguradora AXA. En este caso, un 9% sobre la prima neta. Por tanto, no puede pretender ser indemnizada con un 15% sobre las primas netas de la anterior anualidad, que resulta a todas luces excesivo y desproporcionado dada la función que ocupa como mediadora de seguros. Resultaría contrario a toda lógica que pretenda percibir la misma penalidad que recibiría la propia aseguradora, cuando AON solo puede percibir de ésta un porcentaje por comisiones. Y de hecho dichas comisiones ya le han sido abonadas por AXA en concepto de retribución por los servicios prestados. Por tanto, compartimos la argumentación del Juzgador de Instancia.

No se trata, por tanto, de aplicar o no la moderación de la pena, que no es tal, sino de interpretar correctamente la cláusula, y en este caso cuando de la mediadora se trata la pena pactada (15%) debe aplicarse sobre el beneficio o retribución que obtiene (9%) por el periodo pactado (anualidad anterior), lo que conduce a fijar un importe de 6.042,56 Euros, de los que aplicando la regla proporcional aplicada por la actora, corresponde a BUSMAR S.L.U la cantidad de 350.46 Euros, y a TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L.U., 5.692,09 Euros (s.e.u.o.).

SEXTA.- Pretensión de compensación de las demandadas apelantes.

El motivo se rechaza.

Las comisiones percibidas por la mediadora han sido el fruto de las labores de mediación efectivamente llevadas a cabo por parte de AON y consumadas, que han sido debidamente retribuidas por la aseguradora AXA, no por las tomadoras, por lo que no cabe deducir importe alguno de lo que le podría corresponder en concepto de clausula penal. Retribución e penalización son conceptos distintos.

Todo ello implica la parcial estimación del recurso de apelación de AON GIL Y CARVAJAL S.A.U., y la desestimación del recurso de apelación de BUSMAR S.L.U. Y TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L.U.

debiendo ajustarse el importe de la condena conforme a lo anteriormente expuesto.

SEPTIMO.- Costas Al amparo de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas derivadas del recurso de apelación de AON GIL Y CARVAJAL S.A.U. no se imponen a ninguna de las partes. Las derivadas del recurso de apelación de BUSMAR S.L.U. Y TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L.U. se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR YESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AON GIL Y CARVAJAL S.A.U. contra la Sentencia dictada con fecha 15 de marzo de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 984/17, que SE REVOCA PARCIALMENTE en el único sentido de: 1º.- Se fija el importe de la condena a las demandadas a que abonen a la actora el importe de 6.042,56 Euros, correspondiendo a BUSMAR S.L.U la cantidad de 350.46 Euros, y a TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L.U. la cantidad de 5.692,09 Euros.

2º.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos.

Las costas derivadas del recurso de apelación de AON GIL Y CARVAJAL S.A.U. no se imponen a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir. Las derivadas del recurso de apelación de BUSMAR S.L.U. Y TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L.U. se imponen a esta parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J, advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0475-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.