Sentencia CIVIL Nº 455/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 178/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0031061
Recurso de Apelación 178/2019 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 172/2018
APELANTE: D. Emilio
PROCURADOR Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
APELADO: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 455/2019
ILMA SRA. MAGISTRADA:
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida de forma unipersonal para el conocimiento
del presente asunto por la Sra. Magistrada que al margen se expresa, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio verbal nº172/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº82 de Madrid, que ha
dado lugar al Rollo 178/2019 seguidos entre partes, de una, como parte demandante-apelante DON Emilio
representado por la Procuradora Sra. Gómez Bua y de otra como demandado-apelado BANCO DE SANTANDER
S.A., representado por la Procuradora Sr. Bueno Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, en fecha 5 de Diciembre de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DON Emilio representado por la procuradora Sra.

Gómez Bua, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la procuradora Sra. Bueno Ramírez y en consecuencia debo absolverlo y lo absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición de las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido y dado traslado, se presentó oposición por la parte contraria, y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento sustanciándose por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

La parte actora, en fecha 13 de Febrero de 2009, suscribió orden de valores de 60 títulos de Participaciones Preferentes Popular Capital S-D, por 6000 €, de carácter perpetuo aunque el emisor se reserva la posibilidad de amortización pasados los primeros cinco años.

El 4 de Abril de 2012, el Banco Popular, renovó el anterior producto por Bonos subordinados, percibiendo el actor los cupones hasta Enero de 2014 el denominado 'BO SUB. OB. CONV. B.POPULAR V 4-18', y en 27 de Enero de 2014, se produjo la conversión de los bonos en 1369 acciones del Banco, por importe de 6703,53 €.

En Junio de 2017 Banco Popular S.A. fue vendido al Banco Santander S.A. con amortización de las acciones.

Por los hechos señalados, la parte actora ejercita acción en la que interesa, por su orden y de forma subsidiara, respectivamente, la declaración de nulidad absoluta de los negocios jurídicos señalados, anulabilidad por error en el consentimiento, nulidad, por vulneración de normas imperativas, indemnización de daños y perjuicios y resolución contractual, interesando la restitución de prestaciones o el abono de la indemnización procedente, al considerar que el banco no cumplió con el deber de información que es exigible, por lo que debía darse lugar a las peticiones formuladas.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando que la acción de nulidad radical no era procedente, según establece la jurisprudencia, que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento está caducada, prescrita la de indemnización de daños y perjuicios y que no cabe la resolución o indemnización por hechos que no sean posteriores a la contratación y, en todo caso, que el banco informó claramente de los productos que la parte actora adquirió, comprendiéndolos perfectamente, ya que además tenía otros productos de riesgo.

Añadía que tanto por las participaciones preferentes como por los bonos, la parte actora había obtenido rendimientos y que en el momento del canje por acciones, el valor ascendía a 6703,53 €, por lo que obtuvo un saldo positivo de más de 2637,60 €, siendo la perdida de la inversión, la consecuencia de haber mantenido las acciones durante cuatro años y de su posterior amortización a consecuencia de la venta del Banco al de Santander S.A., sin relación con el producto objeto del procedimiento.

La Sentencia, desestimó la excepción de caducidad, la existencia de nulidad radical, y la de anulabilidad, por no estimar probado la existencia del vicio alegado y en cuanto a la acción de incumplimiento, consideró que no estaba probado que el banco no hubiera cumplido con el deber de información, por lo que desestimó íntegramente la demanda.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia, al considerar, por los argumentos que exponía, que es plenamente conforme a derecho.



SEGUNDO.- Motivo del recurso: Infracción de la valoración de la prueba.

Alega la parte apelante que en Sentencia se considera que el canje de bonos subordinados convertibles por las participaciones preferentes, supone confirmación del contrato previo, cuando no se trata de un nuevo producto, sino de un contrato derivado del anterior y debe valorarse toda la operación conjuntamente.

El motivo se estima.

Es cierto que de la documentación aportada se extrae que el canje de las participaciones preferentes por los bonos se produjo por mera conversión del anterior, sin que se produjera nueva aportación de fondos, tal y como se deduce del extracto aportado en el que figura 'OPA títulos' (doc. 2 de la contestación), siendo el canje en acciones posterior, también obligatorio, por lo que debe analizarse el cumplimiento de la obligación de información en el conjunto, atendiendo a la Doctrina jurisprudencial sobre la propagación de la nulidad contractual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 2019, 10 de Noviembre de 1964, 22 de Diciembre de 2009 y 17 de Junio de 2010), por la que cuando un acto posterior está vinculado causalmente con otro anterior, y el posterior se ha realizado porque precisamente con el anterior no ha podido alcanzarse el fin u objetivo pretendido, la nulidad del primer contrato priva de causa al posterior.

En sentencia se hace constar que de la documentación aportada se extrae que se le facilitó al cliente la información necesaria para conocer el producto, que es conclusión que este Tribunal no comparte.

Así es, el Tribunal Supremo, respecto de los deberes de información de la entidad de servicios de inversión en la comercialización de participaciones preferentes ha establecido en Sentencia 538/2018 de 28 de Septiembre, que cita la de 6 de Noviembre del mismo año, lo siguiente: '1.- Como hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

'2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

'3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza...

'Así, en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 102/2016, de 25 de febrero, 584/2016 de 30 de septiembre, y 103/2018, de 1 de marzo, entre otras, hemos afirmado que en este tipo de contratos de adquisición de productos financieros complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión no solo tiene el deber de informar, sino que debe hacerlo con suficiente antelación, a fin de que el cliente pueda decidir con conocimiento de causa.' Fijando el Alto Tribunal en Sentencia nº 421/2017, rec 513/2015 de 4 de Julio de 2017, por todas, que: 'el deber de información de la entidad comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que no puede sustituirse por el contenido del contrato o por la entrega de la documentación contractual.'

TERCERO.- Aplicación al presente supuesto.

Las únicas pruebas practicadas son la documental y el interrogatorio del apelante, y de ellas no cabe deducir que se cumpliera en debida forma el deber de información exigible a la parte demandada, puesto que el actor tiene la calificación de minorista, de profesión agricultor y estudios hasta COU, sin que tenga conocimientos en materia de inversión o financieros, y antes de esta contratación, únicamente había contratado cinco productos (doc.10 de la contestación), de los que se desconocen características y riesgo asumido y, además, se ignora la información que de ellos para su contratación pudo facilitársele y respecto del resto, (doc. 11 de la contestación) son posteriores a la contratación de la inversión objeto del procedimiento.

Además, con la entrega de documentación, no puede considerarse cumplido el deber de información, tratándose además de documentos pre redactados por la entidad y en los que, respecto de las Participaciones preferentes, en la orden, nada consta y, se desconoce el modo de comercialización y, si la documentación fue entregada con antelación, no siendo suficiente para considerar que la entidad ha informado al cliente, por el hecho de que fuera acompañado por su padre, que dijo que era médico, y se desconocen sus conocimientos en esta materia, pues una cosa es que su hijo siga sus consejos y otra distinta que la entidad comercializadora, con ello trate de dar por probado el cumplimiento de su deber de información.

A igual conclusión se llegaría si valoráramos de forma independiente los Bonos en los que se canjearon las Participaciones Preferentes, puesto que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de Junio de 2016, ha establecido que 'el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos', y en este supuesto no se ha acreditado que se informara debidamente, del riesgo en los términos señalados.

Por lo expuesto no puede considerarse probado, la actuación activa exigida a la entidad para facilitar la información necesaria de los productos y que el cliente llegara a comprender sus características y riesgos para que su consentimiento pudiera considerarse no viciado, y, no estando caducada la acción de anulabilidad, como se establece en la Sentencia apelada, pues debe estarse al momento del canje por acciones para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, el recurso en este aspecto debe ser estimado.



QUINTO.- Motivo del recurso: sobre las consecuencias de la declaración de nulidad.

Esta Sección tiene declarado en Sentneica de 30 de Septiembre de 2019, Rollo 320/2019, lo siguiente: 'Según se sostiene por la apelante los bonos I/2010 no han generado ningún perjuicio al actor teniendo en cuenta el valor de las acciones recibidas en el momento del canje y los rendimientos obtenidos por los bonos, además de la venta de derechos de la ampliación de capital y dividendos. De haber vendido las acciones en el momento del canje habría obtenido un importe superior a lo invertido. No es dable, concluye la apelante tras una profusa cita jurisprudencial, que la demandada tuviera que pechar con las consecuencias de la bajada de la cotización de las acciones años después de su adquisición cuando el producto a su vencimiento no dio pérdidas.

Pues bien para resolver la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad hay que partir de lo dispuesto en el artículo 1303 CC que la STS 16 de octubre de 2017 nº 561/2017 interpreta en relación con la contratación de productos de inversión complejos en los siguientes términos: 'Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.' Se alega por la apelante que en este caso, al canje de las obligaciones subordinadas por acciones no había habido pérdida alguna para el inversor. Ahora bien, ciertamente en el caso de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC, se contempla la necesidad de acreditación de un perjuicio patrimonial relacionado causalmente con el incumplimiento del deber de información dado que su fundamento, por su propia naturaleza, es el daño o perjuicio patrimonial causado. Por el contrario en caso de la declaración de nulidad relativa o anulabilidad, que procederá cuando exista fundamento legal para ello 'aunque no haya lesión para los contratantes' ( artículo 1300 CC) hay que estar a lo establecido en el artículo 1303 CC conforme al que la obligación de restitución no viene condicionada en función de la existencia o no de perjuicio en el demandante, se vendieran o no las acciones.

Como se dice en la SAP Pontevedra 17 de julio de 2019, secc.1 rec 247/2019 'La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos.

Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo.' Ello impide que se tenga en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje.

Precisamente en el caso que nos ocupa resulta que la restitución de las acciones , efecto propio de la nulidad, no puede llevarse a cabo ya que las acciones resultaron amortizadas por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA .

Llegados a este punto, puede argüirse que ciertamente el artículo 1307 CC viene al caso en supuestos en que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido (sin culpa o dolo del que ejercita la acción, dado que en ese supuesto la acción queda extinguida conforme al artículo 1314 CC), en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Esta solución que parte de la aplicación de lo previsto en el artículo 1307 CC para el caso de pérdida de la cosa ha sido adoptada por ejemplo en SAP de Madrid secc. 19 de 25 de junio de 2019 rec. nº 367/209 y SAP secc 2º de Cantabria de 17 de julio de 2018 recº 521/2018, en que al determinar los efectos de la declaración de nulidad se descuenta del total a reintegrar por la entidad bancaria, además de rendimientos e intereses, el valor de última cotización de las acciones. No se encuentra sin embargo satisfactorio este criterio en atención a que lo que aquí se ha producido no es propiamente la pérdida material de la cosa objeto del contrato a la que se refiere el artículo 1307 CC sino la amortización de las acciones por intervención de terceros (JUR y FROB). En efecto, como se señala en la STS de 26 de julio de 2000 ' el precepto anterior ( art 1303 CC ) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones(arts. 1101y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio,( arts. 452y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'. Precisamente en la regulación de la liquidación de los estados posesorios se encuentra el artículo 457 CC que dispone que el poseedor de buena fe -al que se equipara ahora a quien debe reintegrar lo que es objeto del contrato, como efecto de la nulidad ex artículo 1303 CC- no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo.

De este modo no se hacen recaer las consecuencias de la amortización sobrevenida de las acciones en quien prestó inicialmente consentimiento contractual afectado de vicio invalidante, que queda así en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la inversión.' Por lo anterior, debe procederse a la liquidación en ejecución, según las bases señaladas, descontándose del total a restituir por la entidad bancaria los rendimientos obtenidos por el cliente por los productos y los de la venta de derechos y dividendos, con sus intereses, por ser efecto ex lege de la aplicación del artículo 1303 CC, entendiendo que al señalar en el suplico 'descontando los intereses que se hayan recibido por los actores' se refiere a los rendimientos, y, en consecuencia, se estima la demanda.



SEXTO.- Costas de Primera Instancia.

Las costas procesales causadas serán impuestas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 LEC.

SÉPTIMO.- Costas de esta alzada.

Por la estimación del recurso, no procede hacer especial imposición de las costas causadas ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Bua, en nombre y representación de D. Emilio contra la Sentencia número 300/2018 de fecha 5 de Diciembre de2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 172/2018 y realizar los siguientes pronunciamientos.

1º.- Revocar la citada Sentencia, dictando otra por la que: ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Bua en nombre y representación de D.

Emilio frente a BANCO DE SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, se acuerda: 1.- Declarar y declaro la anulabilidad de los contratos de Participaciones Preferentes, Bonos subordinados y su posterior canje por acciones, que son objeto de este procedimiento.

2.- Condenar y condeno a la demandada a reintegrar al actor la suma de 6000 €, más el interés desde la fecha de suscripción, previa deducción, de los rendimientos obtenidos por los productos, incluidos venta de derechos y dividendos, más los intereses legales desde su respectiva percepción 3.- Condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas 3º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC, no cabe recurso ordinario alguno, ni extraordinarios de infracción procesal o casación por razón de haberse dictado la sentencia por un solo Magistrado, de acuerdo con los criterios establecidos por nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, mediante Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, incorporado en posteriores resoluciones.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue hecha pública por la Magistrada que la ha firmado. En Madrid a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve. Doy fe.