Sentencia CIVIL Nº 455/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 568/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000455/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL (Ponente)
Ilmos. Sres, Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 11 de septiembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 568/2018,
derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5289/2017 - 00 del Juzgado
de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, Dª Raquel y D. Casiano ,
representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano;
parte apelada, BANKIA SA, representada por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros y asistida por el
Letrado D. Daniel Saez Castro.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de febrero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5289/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Casiano y doña Raquel , contra la entidad BANKIA S.A y, en consecuencia: 1.-SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula DECIMA (Gastos) inserta en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria otorgada el día 30 de julio de2007 ante el notario don Jose Javier Castiella Rodríguez, con nº deprotocolo 1874.

2.-SE CONDENA a BANKIA S.A a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a SUPRIMIR: de la escritura anteriormente mencionada la cláusula DECIMA, quedando sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3.-SE CONDENA a BANKIA a abonar a los demandantes un total de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON OCHO CENTIMOS (273,08€), desglosados de la siguiente forma: -Aranceles de Registro, por importe de 168,68 euros (documentonº4 de la demanda).

- Honorarios de Gestoría por un total de 104,40 € (documento nº5 dela demanda).

Tal cantidad se incrementará con los intereses legales desde que se pagó hasta el dictado de esta sentencia a determinar en ejecución de sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Se DESESTIMA la pretensión de condena dineraria esgrimida por la parte actora relativa al pago de gastos de Notaría, en aplicación de la cláusula décima declarada nula.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Raquel y D. Casiano .



CUARTO.- La parte apelada, BANKIA SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000568/2018, habiéndose señalado el día 25 de julio del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) Recurre la parte actora la sentencia que estimó la demanda parcialmente, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En concreto declaró la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula 10ª (gastos) de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación de préstamo de 30 de julio de 2007, condenando a la demandada a pagar la cantidad de 273,08 euros por Aranceles de Registro (168,68 euros) y Gestoría (104,40 euros).

En el primer motivo del recurso sostiene la parte actora que se ha fijado incorrectamente la cuantía del procedimiento.

b) Se desestima.

Conforme se desprende de los arts. 255 y 422 LEciv, sólo tiene que pronunciarse el Juzgado sobre la cuantía cuando afecte al procedimiento o a la procedencia del recurso de casación, lo que no acaece en el caso ahora enjuiciado, donde la cuantía sólo tendrá relevancia, en su caso, en el trámite de tasación de costas y, además, de manera relativa ya que las normas de honorarios de los Colegios de Abogados son meramente orientativas, lo mismo el dictamen colegial, y a su vez, la cuantía, tanto se trate de determinada como indeterminada, no resulta vinculante porque una cosa es la cuantía del proceso, a la que se ha de hacer referencia en la demanda obligatoriamente, y otra cosa la forma de determinar el interés del proceso a los efectos de fijar los honorarios [ SSTS 16 marzo 1981 ( RJ 1981, 917), 18 febrero 1999 ( RJ 1999, 600), 15 febrero (RJ 2001, 2052) y 5 octubre 2001 ( RJ 2001, 7545), 21 enero 2002 (RJ 2002, 681)].

Por ello los arts. 246 y 394 LEciv, atribuyen a Jueces y Tribunales una facultad moderadora para precisar el importe de las partidas impugnadas, tomando en consideración 'la naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la laboral desarrollada...' [ ATS 16 noviembre 2006 (JUR 2007, 5247)].



SEGUNDO:a) En el segundo motivo del recurso se solicita la condena de la demandada a pagar los gastos notariales.

b) El motivo se estima en parte aplicando la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 enero (JUR 2019, 29722), 46/2019, de 23 enero (RJ 2019, 90), 47/2019, de 23 enero (RJ 2019, 91), 48/2019, de 23 enero (RJ 2019, 93) y 49/2019 de 23 enero (RJ 2019, 92).

La normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario ' es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), por lo que es razonable distribuir por mitad' el pago de los gastos notariales y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario ' deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Como no consta qué parte solicitó las copias por las que minutó el Notario autorizante, se atribuirán por mitad.

Esta doctrina jurisprudencial es también aplicable a las escrituras públicas de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y novación, al ser innegable el interés de la entidad financiera en que la parte compradora se subrogue en el préstamo hipotecario, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios y el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

Por tanto la demandada debe pagar de los gastos notariales la cantidad de 299,05 euros.



TERCERO:a) En el tercer motivo del recurso sostiene la parte actora que no puede integrarse la cláusula declarada abusiva y es preceptiva la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas.

b) Se desestima aplicando la doctrina jurisprudencial antes mencionada.

Conforme a la misma, declarada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, 'habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico', ya que el 'efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva', no obstante lo cual ' como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva'.



CUARTO: a) En el último motivo del recurso solicita la parte actora sea condenada la demandada a pagar las costas procesales de la primera instancia, alegando que se trata de una estimación íntegra o al menos sustancial de la demanda, por ser la acción principal ejercitada la de nulidad de la cláusula de gastos, de la cual derivan una serie de efectos, entre otros la devolución de unas cantidades, y no imponer las costas procesales a la entidad bancaria ' supondría un obstáculo difícilmente salvable para los consumidores que pretendieran, ahora o en el futuro cercano, defender sus legítimos intereses económicos', sin que existan serias dudas de derecho, máxime a la luz de lo fijado por la sentencia del Tribunal Supremo núm. 419/2017, de 4 de julio.

b) El motivo se desestima.

Procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia al haberse estimado la demanda parcialmente ( sentencias del Tribunal Supremo núm. 46/2019 y 49/2019).

La jurisprudencia que equipara en algunos supuestos la estimación sustancial de la demanda a su estimación total, en base a que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal ( SSTS 4 julio 1997 [RJ 1997, 5845] y 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]), no es aplicable al caso ahora enjuiciado atendida la gran diferencia existente entre la cantidad solicitada en la demanda (871,19) y la que se va a conceder (572,13).



QUINTO: Procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso, ex art.

398 LEciv.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7-BIS de Pamplona, en el juicio Ordinario 5289/2017, en el único sentido de condenar a la demandada a pagar la cantidad de 572,13 euros, confirmando sus demás pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.