Sentencia CIVIL Nº 455/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 356/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: DB
N.I.G. 27028 43 1 2016 0000010
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de LUGO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000073 /2019
Recurrente: Brigida
Procurador: JOSE ANGEL PARDO PAZ
Abogado: MARIA ELENA GUERRA Y DIAZ
Recurrido: Narciso
Procurador: PALOMA DE VEGA VILLA
Abogado: OSCAR NUÑEZ-TORRON LATORRE
S E N T E N C I A Nº 455/2.020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a siete de octubre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000073/2019, procedentes del XDO. DE
INSTRUCIÓN N. 3 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000356/2020, en los que aparece como parte apelante, Doña. Brigida , representada por el Procurador de los
tribunales, Sr. JOSE ANGEL PARDO PAZ, asistido por la Abogada Doña. MARIA ELENA GUERRA Y DIAZ, y como
parte apelada, D. Narciso , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PALOMA DE VEGA VILLA,

asistido por el Abogado D. OSCAR NUÑEZ-TORRON LATORRE, y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de
medidas supuesto contencioso, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIA INMACULADA
GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Brigida contra el demandado D. Narciso . Y todo ello sin expresa condena en costas' , que ha sido recurrido por la parte Brigida .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de septiembre de 2020 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- La contienda tiene su origen en la interposición, por la representación procesal de Dña. Brigida , de demanda sobre modificación de medidas definitivas acordadas por sentencia de divorcio de fecha 12 de julio de 2016, posteriormente modificadas por medio de sentencia de 28 de marzo de 2019, frente a D. Narciso .

Solicita la actora, que se prive al padre de la patria potestad del hijo menor de edad en común de las partes o subsidiariamente se acuerde la suspensión del ejercicio de la patria potestad con atribución en exclusiva a favor de la madre.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda y contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación la parte demandante.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso cabe poner de manifiesto lo siguiente: La sentencia de divorcio de 28 de julio de 2016 establece que la patria potestad del hijo menor será compartida por ambos progenitores, atribuyendo la guardia y custodia a la madre, en lo que ambas partes están conformes.

En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, teniendo en cuenta que éste, desde el 5 de abril de 2016, se encuentra bajo medida de prisión provisional por hechos conocidos, considerados por el juez de cierta gravedad, y ocurridos algunos de ellos en presencia del menor, establece como medida definitiva la suspensión del régimen de visitas mientras dure la situación de prisión. Añade que si bien no es posible, en ese momento, prever el tiempo que va a durar la situación de prisión, considera recomendable, para que no se rompa completamente el vínculo paterno filial, que cuando cese la situación del padre, se reanude de alguna manera el régimen de visitas, debiendo las partes para ello acudir a un procedimiento de jurisdicción voluntaria o a un procedimiento de modificación de medidas.

Por sentencia de fecha de 27 de abril de 2017 el progenitor no custodio fue condenado como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, como autor de tres delitos de lesiones y de tres delitos de detención ilegal a penas que suman más de doce años de prisión y la prohibición, entre otras, de acercarse a Dña. Brigida durante diez años y la prohibición de residir y acudir al término municipal de Lugo durante cinco años.



TERCERO.- El recurso de apelación se basa esencialmente en la existencia de error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 217 Código Civil, del artículo 156 del mismo texto legal, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta Sala no comparte la existencia de error alguno en la apreciación de la prueba. Como bien dice el Juzgador de instancia, en este caso, no se produce una alteración de las circunstancias de entidad suficiente como para proceder a la modificación de medidas, puesto que en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio, el demandado ya se encontraba en situación de prisión provisional, a la espera de juicio, siendo previsible que iba a ser condenado a pena privativa de libertad, y el único cambio alegado por la demandante, para justificar la modificación de medidas, es que se ha pasado de una situación de prisión provisional a una condena definitiva, y esto ya fue tomado en consideración al dictar la referida sentencia de divorcio, donde se prevé, que cuando cese la situación de prisión del padre, se reanude de alguna manera el régimen de visitas, con la finalidad de no romper definitivamente la relación paterno filial, debiendo las partes, para ello, acudir a un procedimiento de jurisdicción voluntaria o a un procedimiento de modificación de medidas.

El hecho de que durante meses el demandado haya estado sin abonar la pensión de alimentos, y la ausencia de trato, siquiera telefónico del menor con su padre, no son motivos suficientes para privar a un progenitor del ejercicio de la patria potestad, al tratarse de circunstancias que pueden variar en cualquier momento.

En cuanto a la solicitud subsidiaria de suspensión del ejercicio de la patria potestad durante el tiempo en que el progenitor se encuentre en un centro penitenciario, dada la imposibilidad de su ejercicio efectivo, si bien es una medida aceptada en supuestos como el que nos ocupa, su solicitud debería de haberse efectuado en la demanda de divorcio, donde el padre del menor ya se encontraba en prisión provisional y a la espera de juicio por los hechos que originaron su condena definitiva.

Además el artículo 156 del Código Civil en su párrafo 2. establece: 'Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos', y a continuación en su párrafo 3. dispone: 'En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años'.

Por lo tanto, en caso de que Dña. Brigida tenga algún desacuerdo o conflicto con el padre de su hijo, en relación a la toma de decisiones concernientes al menor, lo que en ningún momento ha sido alegado, siempre podrá acudir al Juez, que decidirá en atención a las circunstancias, una vez oído al hijo, si tuviese suficiente madurez o si fuese mayor de doce años, que progenitor tendrá la facultad de decidir, pudiendo incluso atribuírsela a uno de los padres, en exclusiva, durante un tiempo determinado.

No ha lugar a la estimación del recurso.



CUARTO.- Dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos, no se hace expresa condena en costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera Instrucción Nº 3 de Lugo, y se confirma la sentencia apelada.

No se hace especial imposición de las costas de segunda instancia.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.