Sentencia CIVIL Nº 455/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1698/2020 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-19/000294

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2019/0000294

Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / Emakumeen aurkako indarkeriaren arloko epaitegiak emandako ebazpenaren aurkako apelazio-errekurtsoa 1698/2020 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 54/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Secundino

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JAVIER AZPITARTE PEÑA

Recurrido/a / Errekurritua: Joaquina

Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: JULIA MADRAZO LAVIN

S E N T E N C I A N.º 455/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 54/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Secundino, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y defendido,por el letrado D. JAVIER AZPITARTE PEÑA, contra D.ª Joaquina, apelada - demandante, que impugna la sentencia recurrida, representada por la procuradora D.ª VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y defendida por la letrada D.ª JULIA MADRAZO LAVIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de marzo de dos mil veinte.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia de primera instancia recurrida es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Joaquina, frente a D. Secundino, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por dichos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración señaladas en los apartados 1º y 2º del presente fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas la 3ª y siguientes del mismo:

1º) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

3ª) La patria potestad sobre los dos hijos menores de los litigantes, Juan Miguel e Rosalia, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores.

4ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, Juan Miguel e Rosalia, a ambos progenitores de forma compartida, por semanas alternas, en la forma y con las especialidades descritas en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, siendo los progenitores quienes alternen su domicilio, y permaneciendo de manera continuada los menores en el domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION001, núm. NUM000, NUM001, de la localidad de DIRECCION002. El régimen se realizará con reparto semanal de la guarda y custodia entre los progenitores, de domingo a domingo, con salida de un progenitor de tal domicilio, y consiguiente entrada del siguiente, los domingos a las 20:00 horas; regulándose igualmente en dicho Fundamento el régimen de comunicación, visitas intersemanales y vacaciones con cada uno de los progenitores custodios.

En concreto, en cuanto a las visitas intersemanales, se establecen visitas intersemanales a favor de los progenitores en las semanas en que no tengan la custodia de dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas en que serán reintegrados en el domicilio familiar sito en DIRECCION002, pudiendo ajustarse las mismas a las obligaciones y horarios profesionales o laborales de ambos progenitores, en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico citado.

En cuanto a las vacaciones, estas se dividirán por mitad en cada uno de los períodos vacacionales escolares de los menores. Así, las vacaciones de verano se repartirán en cuatro períodos alternos quincenales, eligiendo quien comienza a disfrutar de las vacaciones con sus hijos la madre en los años pares y el padre en los impares. Las vacaciones estivales de los menores correspondientes a los meses de junio y septiembre se organizarán según el régimen de custodia semanal ordinario; dividiéndose julio y agosto en los siguientes cuatro períodos:

- -Primer período: desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 10:00 horas del 16 de julio.

- -Segundo período: desde las 10:00 horas del 16 de julio hasta las 10:00 horas del 1 de agosto.

- -Tercer período: desde las 10:00 horas del 1 de agosto hasta las 10:00 horas del 16 de agosto.

- -Cuarto período: desde las 10:00 horas del 16 de agosto hasta las 10:00 horas del 1 de septiembre.

Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad e iguales entre ambos progenitores, estando al criterio del calendario escolar. El primer período irá desde la salida del colegio o actividad extraescolar del último día lectivo previo a las vacaciones, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el último día festivo previo al primer día lectivo posterior a las vacaciones. En defecto de acuerdo entre los progenitores, en los años impares el primer período corresponderá a la madre, y el segundo al padre. Así, en los años pares, el primer período corresponderá al padre y el segundo a la madre. Se entenderá que las vacaciones de Navidad corresponden al año par o impar que esté discurriendo al inicio de las mismas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos períodos de igual duración, correspondiendo la elección de los períodos al padre los años pares y a la madre los años impares. El primer período comprenderá desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar del último día lectivo, hasta las 20:00 horas del domingo de resurrección. El segundo período comprenderá, por su parte, desde las 20:00 horas del domingo de resurrección hasta el último día festivo previo al primer día lectivo posterior a las citadas vacaciones.

En cuanto a los días de cumpleaños, tanto de los niños como de los progenitores, el progenitor al que no le corresponda el régimen de visitas o la custodia en tales fechas, podrá disfrutar de la compañía de aquellos desde las 16:00 hasta las 20:30 horas, ajustándose, en todo caso, a las rutinas y actividades de los menores; todo ello sin perjuicio de que pudieran acordar los progenitores la celebración conjunta en interés de sus hijos menores.

5ª) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION001, núm. NUM000, NUM001, de la localidad de DIRECCION002, a los hijos menores del matrimonio, Juan Miguel e Rosalia, con un reparto semanal entre los progenitores de la custodia, de domingo a domingo, siendo ellos, y no los niños, quienes alternen su domicilio semanalmente; según lo dispuesto y argumentado en los Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto de la presente resolución.

6º) En concepto de pensión alimenticia para los hijos menores, cada progenitor deberá abonar mensualmente la cantidad de 150 euros, en favor de sus dos hijos menores, realizando ambos progenitores tales abonos en la cuenta corriente común por ellos designada a tales efectos. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo (IPC) en el período de diciembre a diciembre inmediato anterior, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, Juan Miguel e Rosalia, se abonarán por ambos progenitores por mitad, al 50 %. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de la menor referidas a su salud, educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio de la menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuando tendrá lugar.

En particular, se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, empastes, endodoncia, desvitalización, colocación de fundas, implantes, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social, cuando así se haya prescrito por facultativo o profesional correspondiente. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otras defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, solo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el Juez. Igualmente se considerarán gastos extraordinarios los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas judicialmente.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente. La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los diez días naturales siguientes al de la recepción de la notificación por el consultado no comunicare en igual forma al consultante la denegación. En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de enseñanza, comedor, transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes, dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1698/20 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

1.-La sentencia dictada en la primera instancia, estimando parcialmente la demanda promovida por Dña. Joaquina contra D. Secundino, además de declarar el divorcio del matrimonio, adopta las medidas paterno- filiales de los hijos en común, Juan Miguel e Rosalia, nacidos el NUM002 de 2012 y NUM003 de 2017, de 8 y 4 años de edad, respectivamente, y, manteniendo lo acordado de mutuo acuerdo en el Auto de Medidas Provisionales de 14 de mayo de 2019, establece una guarda y custodia compartida semanal, permaneciendo de manera continuada los menores en el domicilio familiar, en los términos que han quedado transcritos en el antecedente de hecho de esta resolución, con dos visitas inter semanales del progenitor no custodio y mitad de periodos vacacionales, y la contribución de los progenitores en la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, siendo los gastos extraordinarios por mitad e iguales partes..

a).-La Magistrada a quo acuerda una guarda y custodia compartida en base al criterio jurisprudencial favorecedor a la custodia compartida en la interpretación el art. 92 del Código Civil y al art. 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura ente los progenitores. Considera que ambos progenitores se encuentran capacitados para el ejercicio de su responsabilidad parental. Valora el informe del Equipo Psicosocial de 4 de diciembre de 2019, del que resulta que ambos progenitores se adaptan a la situación y necesidades de los menores, pero destaca el impacto que la conflictiva separación está causando a los hijos una situación de riesgo y vulnerabilidad, precisando el mantenimiento de ayuda de profesionales de los Servicios de Base del Ayuntamiento de DIRECCION002, y, a pesar de sostenerse que el Sr. Secundino es la figura más disponible para sus hijos y más centrada en dar prioridad a las necesidades, se observan limitaciones que deben ser mejoradas en el ejercicio de sus competencias parentales, mientras se recoge que la Sra. Joaquina prioriza su trabajo, consideraciones que la Magistrado a quo considera pueden variar si el Sr. Secundino empezara a trabajar. También se recoge las declaraciones del responsable de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002 en el sentido de que ambos progenitores se están mostrando colaboradores y con actitud positiva. Por todo ello se considera que el sistema de custodia compartida resulta beneficioso para el desarrollo de los menores, habida cuenta la corta edad de ambos y de la importancia que relacionarse con ambos progenitores tiene para su desarrollo socio-afectivo, presente y futuro.

b).-La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, con un reparto semanal entre los progenitores de la custodia, ya que ninguno de los dos progenitores disponen de vivienda, siendo que cuando no les corresponden estar con sus hijos pasan a vivir con sus respectivos progenitores, careciendo ambos de medios económicos suficientes para cubrir la necesidad de vivienda, aun cuando los ingresos de la Sra. Joaquina sean mayores que los del Sr. Secundino.

Se manifiesta que la solución óptima para ambas partes es proceder a la venta de la vivienda familiar, pasando los menores a convivir con el progenitor custodio en cada semana. Se advierte a los progenitores de que el domicilio común debe encontrarse en todo momento en condiciones óptimas de habitabilidad (limpieza, higiene, orden, debidamente equipada etc), debiendo seguir las pautas generales de limpieza y orden manifestadas por los servicios sociales de base de DIRECCION002.

c).-Se fija una pensión alimenticia para los hijos menores de 150 euros por cada progenitor, debiendo correr cada uno de ellos además con los gastos de comida y necesidades básicas durante las semanas que estén en su compañía, abonándose los gastos extraordinarios por mitad e iguales partes, y ello de conformidad con los acuerdos acordados en medidas provisionales, que se entiende adecuado y proporcional a la capacidad económica de ambos progenitores

2.-El demandado D. Secundino interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia recurrida en lo relativo a las medidas definitivas referentes a la guarda y custodia, uso de la vivienda familiar y pensión alimenticia, acordándose, en su lugar:

a).-La atribución al padre de la guarda y custodia de forma exclusiva de los menores Juan Miguel e Rosalia.

Denuncia una incorrecta valoración de la prueba, ya que el dictamen psicosocial descarta una coparentalidad debido a la situación familiar que se ha venido desarrollando, y señalando que el Sr. Secundino tiene una mayor disponibilidad y es quien ha dado mayor prioridad a las necesidades de sus hijos, por lo que la sentencia recurrida viene a sustituir de forma arbitraria el criterio pericial, efectuando una interpretación voluntarista del mismo. Reitera que la relación entre las partes viene siendo muy conflictiva desde la ruptura matrimonial, con denuncias recíprocas de las partes, que tiene una afectación o repercusión negativa en la situación de los menores, como se ha constatado pericialmente. Destaca la actitud del apelante de mayor preocupación y disponibilidad para con sus hijos, en un contexto favorecedor de las relaciones sociales que compensa algunas de las limitaciones que presenta. Por el contrario, la Sra. Joaquina, prioriza su desarrollo profesional y económico, con limitaciones para ofrecer la estabilidad que los menores necesitan, careciendo de disponibilidad laboral para las visitas inter semanales. La situación de desempleo del Sr. Secundino le sitúa en mejor posición para cuidar de los hijos comunes. Todo ello justifica la atribución de la guarda y custodia exclusiva de los menores al padre.

b).-La declaración de que el padre presenta una mayor dificultad objetiva para conseguir el acceso a una vivienda distinta al domicilio familiar, y se atribuya el uso de la vivienda familiar por un periodo inicial de dos años, susceptible de prórroga, junto con los dos hijos menores.

Denuncia que la resolución recurrida reconoce la conflictividad que ha venido generando el sistema de casa-nido durante la vigencia de las medidas provisionales, por lo que no es absolutamente recomendable. La capacidad económica del Sr. Secundino es inferior a la de la Sra. Joaquina, que le duplica en ingresos, por lo que el apelante Sr. Secundino que ostenta una situación objetiva de mayor dificultad para acceder a otra vivienda es el padre, que está en desempleo, percibiendo una RGI

c).-Fijación de una pensión alimenticia para los dos menores de edad y a cargo de la madre de 300 euros mensuales, contribuyendo ambos progenitores a la cobertura de los gastos extraordinarios por mitades e iguales partes. Subsidiariamente, se fijen las pensiones de alimentos para ambos hijos en un total de 300 euros mensuales, de los que 80 euros serán a cargo del padre y 220 euros a cargo de la madre, efectuando una distribución porcentual de los gastos extraordinarios del 30% a cargo del padre y del 70% a cargo de la madre, siguiendo el principio de proporcionalidad en el reparto de cargas.

Alega que el Sr. Secundino tiene unos ingresos mensuales de unos 700 euros provenientes de la RGI, mientras que los ingresos de la Sra. Joaquina por su actividad profesional duplican los del apelante Sr. Secundino, ascendiendo los gastos de hipoteca a la cantidad de 788 euros mensuales, y tras invocar la precaria situación económica del apelante, tras pagar la mitad de la hipoteca y la pensión alimenticia, alega que la pensión alimenticia de 150 euros que debe satisfacer vulnera el criterio de proporcionalidad establece en el art. 146 de la LEC

3.-Dña. Joaquina no solo se opone al recurso de apelación formulado de contrario, sino que impugna la sentencia recurrida, en el sentido de que sea revocada a los efectos de que se acuerde:

a).-Una guarda y custodia exclusiva materna de los menores Juan Miguel e Rosalia.

Se opone a la guarda y custodia paterna, rebatiendo los motivos de apelación vertidos de contario: (1) El dictamen psicosocial ha sido correctamente valorado, puesto que el mismo no da respuesta al actual marco legal sobre custodia compartida, no se recoge ni un solo dato de que el ejercicio compartida sea contrario a los intereses de Juan Miguel e Rosalia. Por el contrario, ambos progenitores mantienen una interacción adecuada y en un ambiente positivo, reconociéndose su capacidad parental. Apunta también que informe peca de inconsistencia al contemplar que no se sabe lo que ocurriría si el Sr. Secundino estuviera trabajando, que ambos progenitores tienen dificultades de gestión del conflicto, precisando de ayuda, y que el padre está en tratamiento médico psiquiátrico y tiene limitaciones de crianza. (2) Según el art. 9.2 de la LRFPV las malas relaciones entre los progenitores no será óbice para establecer una custodia compartida, destacando la intervención de los Servicios Sociales de Base para la gestión de los conflictos, y, que se ha venido ejerciendo la custodia compartida desde el auto de medida provisionales de 14 de mayo de 2019. (3) La situación de desempleo del Sr. Secundino no es sinónimo de que ofrezca un plan de parentalidad hacia los hijos, destacando el criterio de la Magistrada a quo de que el trabajo a tiempo completa es perfectamente compatible con un cuidado y crianza de los hijos menores, sin que sea obstáculo al ejercicio de la guarda y custodia compartida el trabajo fuera de casa. Incluso si la situación personal y laboral del padre se prolonga en el tiempo no es un modelo de referencia positivo para los hijos, criticando el parecer de la psicóloga de que haya primado el desempleo del Sr. Secundino frente al desarrollo profesional de la Sra. Joaquina, pasando de un contrato laboral de media jornada a uno de jornada completa, para así atender a las necesidades de sus hijos.

Postula la revocación de la sentencia recurrida para la fijación de una guarda y custodia materna ante la falta de atención por el padre de las necesidades básicas de los menores, alegando ausencias injustificadas de los menores al centro escolar, suciedad y falta de higiene en la casa, corte del suministro de energía eléctrica en la vivienda familiar por impago de la factura de la luz por el Sr. Secundino y también incumplimientos del auto de medidas provisionales sobre abono de la pensión de alimentos y la mitad de la hipoteca A lo que añade que la figura de referencia es la madre, que es la que cubre las necesidades formativas, de higiene y alimentación de los hijos, quien les proporciona seguridad y estabilidad emocional, siendo compatible el horario laboral con el cuidado de los hijos.

b).-Alega que la solicitud de custodia exclusiva a favor del padre es puramente instrumental, ya que el verdadero interés del Sr. Secundino es el uso y disfrute en exclusiva de la vivienda familiar.

Sostiene que la única manera por el momento de ejercer la custodia compartida es en la vivienda familiar, ya que ninguno de los dos dispone de una segunda vivienda. La conflictividad derivada del uso de la vivienda es una consecuencia provocada por el Sr. Secundino para dejar la vivienda con falta de higiene y orden, debiendo mantener la advertencia contenida en la sentencia de la necesidad de mantener unos mínimos de habitabilidad. Muestra su conformidad con la conveniencia de la venta de la vivienda familiar, eliminando el pago de la hipoteca. Incluso solicita que en el hipotético caso de que se atribuya la vivienda familiar al Sr. Secundino se le imponga la indemnización de 200 euros mensuales por compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar.

c).-Solicita la fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre de 200 euros mensuales, si se fija una guarda y custodia materna.

Niega que la cuota hipotecaria sea de 788, sino que lo es de 650 euros mensuales. Las circunstancias concurrentes en el momento en que llegaron a un acuerdo en mayo de 2019 en medidas provisionales para el pago de la pensión alimenticia, son las mismas. La aportación de 150 euros por cada progenitor para los dos hijos, es proporcional a la capacidad económica de ambos y a las necesidades de los menores.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia compartida:

1.-La STS de 25 de mayo de 2012 establece que 'Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo. La interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La STS de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que 'A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal'.

Es criterio de este Tribunal, expresado en anteriores resoluciones, que la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.

Este criterio imperante de fijación de una guarda y custodia compartida, como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo al interés superior del hijo menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida, derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco, que entró en vigor el pasado 24 de octubre de 2015.

El art. 9.3 de la LRFPV establece que, a petición de parte, se adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo a las circunstancias que se contemplan de practica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso, cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.

2.-Este Tribunal considera que la valoración de la prueba practicada en la instancia es correcta, de ahí que el uso que haya hecho la Magistrada de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), lo que así ha acontecido, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

3.-Examinando los alegados vertidos por las partes apelante e impugnante, que postulan una guarda y custodia exclusiva por cada uno de ellos, - en contra de lo acordado en la instancia de una guarda y custodia compartida, que fue el régimen adoptado de mutuo acuerdo por los progenitores por Auto de Medidas Provisionales de 14 de mayo de 2019, y el cual se ha venido desarrollando desde hace dos años-, diremos que el dictamen pericial practicado de fecha 4 de diciembre de 2019 < folio 176 y ss de autos> , después de reconocer que los menores necesitan a ambos progenitores, destaca por ambos progenitores situaciones de conflictividad que están colocando a sus hijos en situación de riesgo y vulnerabilidad, y se detectan dificultades en la gestión del conflicto por lo que, ninguno de los progenitores se coloca en una posición empática a las necesidad de sus hijos, precisando de ayuda del equipo de profesiones de los Servicios Sociales de Base a fin de que les proporcionen lecturas acordes a las necesidades emocionales de sus hijos, por lo que descarta la coparentalidad por la conflictividad, postulando como progenitor custodio al Sr. Secundino, en situación de desempleo, y ello únicamente por 'mayor disponibilidad y mayor prioridad a las necesidades de sus hijos', frente a la Sra. Joaquina que desempeña actividad laboral a jornada completa

Precisar que con relación a la relevancia y valor que se pueda dar a este informe elaborado por el Equipo Psicológico Judicial, el mismo no constituye la única prueba obrante en las actuaciones, y no se trata de una prueba determinante y excluyente, de modo que sus valoraciones vinculen al Tribunal, sino que debe valorase conforme a las reglas de la sana critica del art. 348 de la LEC ( STS de 13 de febrero de 2015).

4.-A la vista de los argumentos contenidos en el dictamen psicosocial para descartar una coparentalidad (conflictividad y disponibilidad laboral), rechazados en la sentencia recurrida y van a ser analizados a continuación, en relación con el material probatorio obrante en actuaciones, incluso de la admitida en esta segunda instancia, sin que conste acreditado suficientemente las manifestaciones de la Sra. Juana sobre que el padre está incapacitado para cubrir las necesidades de los menores, confirmamos los resuelto en la instancia sobre instauración del régimen legal preferente de guarda y custodia compartida.

Precisamente lo que se pretende con la guarda y custodia compartida, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017, es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».

a).- No debe entorpecer la guarda y custodia compartida la disponibilidad laboral de la madre, frente a la situación de desempleo del padre, en relación con las atenciones y cuidados que debe prestar a su hijos cuando estén en su compañía, quien siempre puede acudir a la ayudas de familiares o terceras personas.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 9 de marzo de 2016, y también la posterior de 12 de abril de 2016, se casa la sentencia que deniega la custodia compartida por la pretendida incompatibilidad de horario del padre, pese a reconocerse que ambos progenitores tienen aptitud para hacerse cargo de la educación de sus hijos. Resuelve que ' Esta Sala declara que, aun reconociendo que siéndole a la madre más fácil la compatibilización de horarios, por el hecho de ser maestra del mismo colegio en el que están escolarizados sus hijos, ello no impide que el padre pueda afrontar la custodia compartida con el mismo éxito, dada la flexibilidad de horario (acreditada documentalmente) que en la sentencia recurrida, de forma incoherente, se le niega como base de la atribución de la custodia a la madre y se le reconoce para ampliar a la pernocta, los días inter semanales'

b).-No se aprecia actualmente la conflictividad en las relaciones personales de los progenitores, más allá de las habituales en estos casos, y teniendo en consideración que los progenitores están recibiendo apoyo de los profesionales de los Servicios de Base del Ayuntamiento de DIRECCION002 a los efectos de evitar el malestar que pueden causarse a los menores en las dificultades de gestión del conflicto por ambos progenitores, a los efectos de atender a las necesidades emocionales y materiales de los hijos de forma adecuada y en su beneficio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 dispone que ' En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores', en relación con las Sentencias más recientes el Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016 '

Debemos tener en cuenta que el art. 9.2 de la LRFPV dispone que la mala relación entre los progenitores no será obstáculo ni motivo para no otorgar la custodia compartida de un menor.

TERCERO.-De la atribución del uso de la vivienda familiar:

1.-Efectivamente laSentencia del Tribunal supremo de 24 de octubre de 2014establece que 'Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en elart. 96 CC( SSTS 3 de abrily16 de junio 2014 , entre otras).'

2.-En cuanto a la atribución de la vivienda familiar en la forma denidocompartido, la Ley 7/2015 de 30 de junio de LRFPV, admite en su apartado 4 en los casos de guarda y custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar por periodos alternos entre ambos progenitores, contemplando a continuación la posibilidad de atribuir al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda, siempre con un carácter temporal de dos años, y siempre que ello fuera compatible con el interés superior de los menores.

Señalamos que es evidente que este uso y disfrute alternativo de los progenitores de la vivienda familiar que puede dar lugar a graves problemas de convivencia. No cabe duda que la solución a dicho problema, que afecta a los progenitores y no a los menores de edad, pasa por el hecho de que esta atribución del uso de la vivienda que fue familiar sea de carácter transitoria ( al igual que la asignación al progenitor por razones objetivas de necesidad) para que ambos progenitores se provean de una vivienda acorde a las necesidades de sus hijos, dejando constancia de que lo aconsejable es que se ponga fin lo antes posible a esta posible fuente de conflictos.

3.-En consecuencia, y atendiendo a las circunstancias concurrentes según el material probatorio, confirmamos lo resuelto en la instancia, atendiendo a que ni el Sr. Secundino y ni la Sra. Joaquina ostentan una protección especial que les haga merecedores de la atribución exclusiva de la vivienda familiar, a que se refiere elart. 96.2 del Código Civily los arts. 12.4 y 5 de la LRFPVC, al tener ambos progenitores recursos económicos limitados, el Sr. Secundino permanece en situación de desempleo desde el 21/6/18, con vida laboral de 23 años, cuya prestación de desempleo se extinguió el 11/6/2019, y en la actualidad alega que percibe una RGI de unos 700 euros, mientras que la Sra. Joaquina sí desempeña actividad laboral, y tras incorporarse a jornada completa a raíz de la ruptura matrimonial, cobra en la actualidad 1.200 euros mensuales, recursos económicos que en ambos casos son insuficiente para el acceso a otra vivienda.

CUARTO.-De lacontribución de ambos progenitores a los alimentos de los hijos en común:

1.-Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de losarts. 93,142,145,146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan lapensióndealimentosconforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar; cuantíade la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

La separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en losarts. 143,144y145 del Código Civil, da derecho al hijo a recibiralimentosde los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979). La determinación de lacuantíade losalimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146Código Civil), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación dealimentos, lo que elart. 146 del CCtiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

2.-Vamos a confirmar la contribución de cada progenitor a la pensión de alimentos de sus hijos en la cantidad de 150 euros mensuales (75 euros por cada hijo), cantidad a cargo de cada progenitor que ronda el mínimo vitae, y la mitad de los gastos extraordinarios, y ello a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos, porque este Tribunal considera acertada la valoración que de la prueba realizada en la resolución recurrida atendiendo principalmente al acuerdo alcanzado por ambos progenitores en cuanto a lapensiónalimenticia de los hijos en el ámbito de las medidas provisionales, a la capacidad económica del padre y la madre y a las necesidades de los menores. No se ha demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos y fortuna de los progenitores, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con elart. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece elartículo 146 del Código Civil.

QUINTO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia recurrida conlleva la imposición de las costas procesales causadas al apelante por el recurso de apelación y a la impugnada-apelada por la impugnación de la sentencia recurrida, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.

SEXTO.-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Sobernía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Secundino,representado por la Procuradora Dña. Rosario Martínez González, y desestimando la impugnación de la sentencia recurridapor DOÑA Joaquina,representada por la Procurador Dña. Virginia Tejada Fernández, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000, en los autos de Divorcio Contencioso nº 54/19, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso de apelación a la parte apelante y por las de la impugnación de la sentencia recurrida a la parte impugnante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1698 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 8 de abril de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.