Sentencia CIVIL Nº 455/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 532/2021 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188273869

Recurso de apelación 532/2021 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 961/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012053221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012053221

Parte recurrente/Solicitante: TQ-EUROCREDIT-BCN, S.L., QUINTANA & ASOCIADOS ASESORES FINANCIEROS, S.L., TQ-MR FAMILY, S.L.

Procurador/a: Susana Perez De Olaguer Sala, Susana Perez De Olaguer Sala, Susana Perez De Olaguer Sala

Abogado/a: Manuel Montesinos Costa

Parte recurrida: PROMOCIONES RUVE, S.L.

Procurador/a: Jesus Bley Gil

Abogado/a: ANNA RIBERA GÁLVEZ

SENTENCIA Nº 455/2022

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente) María del Mar Alonso Martínez Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 15 de septiembre de 2022

Ponente: Gonzalo Ferrer Amigo

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de mayo de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 961/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Susana Perez De Olaguer Sala, Susana Perez De Olaguer Sala, Susana Perez De Olaguer Sala, en nombre y representación de TQ-EUROCREDIT-BCN, S.L., QUINTANA & ASOCIADOS ASESORES FINANCIEROS, S.L., TQ-MR FAMILY, S.L. contra Sentencia - 09/02/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jesus Bley Gil, en nombre y representación de PROMOCIONES RUVE, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Que estimando en parte la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Bley Gil, en nombre y representación de 'Promociones Ruve, S.L.', debo 'TQ-Eurocredit-BCN, S.L.', 'Quintana & Asociados Asesores Financieros, S.L.' y 'TQ-MR Family, S.L.', debo:

1.- declarar nulos los intereses remuneratorios previstos en la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrita el doce de julio de dos mil trece entre 'Promociones Ruve, S.L.' y TQ-Eurocredit-BCN, S.L.', condenando solidariamente a 'TQ-Eurocredit-BCN, S.L.' y a 'Quintana & Asociados Asesores Financieros, S.L.' a devolver a la actora los mismos, en la cantidad de doscientos noventa y nueve mil cuatro euros con cinco céntimos, más los intereses legales desde la fecha de su pago;

2.- declarar la nulidad del contrato de intermediación suscrito entre la actora y 'Quintana & Asociados Asesores Financieros, S.L.' en fecha de veinticinco de junio de dos mil trece, condenando solidariamente a 'TQ-Eurocredit-BCN, S.L.' y a 'Quintana & Asociados Asesores Financieros, S.L.' a devolver a la actora los honorarios previstos en dicho contrato, por importe de ciento setenta y cuatro mil doscientos cuarenta euros, más los intereses legales desde el abono de dichos honorarios.

Se absuelve a las demandadas de las demás pretensiones interpuestas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/09/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.-Por PROMOCIONES RUVE SL se interpuso demanda de acción de nulidad de los intereses remuneratorios del contrato abierto con garantía hipotecaria de fecha 12 de Julio de 2013 por importe de 299.004,15€ suscrito con TQ-EUROCREDIT, de la asunción de honorarios del Registro de la propiedad por importe de 997,33€, de los honorarios de intermediación de QUINTANA&ASOCIADOS por importe de 174.240€ y de la factura de gestión por importe de 6.840,07€ de TQ FAMILY, con condena en total al abono de 481.081,55€, afirmando que las tres sociedades pertenecen al mismo grupo empresarial. Afirma que todas las sociedades tienen una unidad de decisión en el Sr. Salvador, que en realidad el contrato de intermediación no se corresponde a una gestión efectiva sino que encubría intereses remuneratorios del crédito con garantía hipotecaria y que se facturó por presentar la escritura en el Registro 20 veces más que en condiciones normales siendo también intereses encubiertos. Invoca la existencia de usura. Se financió por importe (1.808.000€) inferior al reflejado en el contrato (2.070.000€) aplicándose la diferencia al pago de la comisión por intermediación por importe de 172.240€ que son intereses encubiertos del préstamo ( se establecen al 8% de cada disposición más IVA), haciendo que las comisiones e intereses se establecieran sobre cantidades no objeto del contrato siendo el TAE real final de más de un 33%. El contrato de intermediación no tiene causa, en el contrato de crédito se predisponen ya tres entregas de capital, percibiéndose cantidades menores ( frente a 534.480, 785.520 y 750.000, se ingresan 408.000, 716.192,56 y 683.807,44€) siendo la diferencia la 'comisión' abonada a Quintana&asociados. Dadas las condiciones del contrato explicitadas en el hecho segundo de la demanda, considera el interés final del conjunto de operación como usurario. Afirma en definitiva que el interés era notablemente superior al normal del dinero, desproporcionado según las circunstancias del caso, pretendiéndose suponer recibida mayor cantidad a la entregada.

Adicionalmente refiere el carácter abusivo de la condición general referente a la asunción de gastos, gestoría, tasación y coste de la inscripción, siendo condiciones impuestas, siendo TQ-Eurocredit la única interesada en la inscripción.

Las cantidades derivadas de las operaciones referidas, fueron abonadas por la actora de forma anticipada el 11 y el 16 de Julio de 2014 satisfaciendo un total de 2.365.362,60€.

En la contestación a la demanda, las demandadas invocaron: a) indebida acumulación de acciones (intranscendente ya en la alzada al desestimarse con carácter firme la acción de reclamación de la cláusula de imputación de gastos), b) indebida constitución de la relación jurídico procesal al intervenir otras personas en la formalización de los contratos , c) retraso desleal en el ejercicio de las acciones contraviniendo actos propios y con abuso del derecho , d) improcedencia de la reclamación de 997,33€ en concepto de gastos de Registro, e) existencia de causa en el contrato de intermediación, f) inexistencia de usura al no ser TQ eurocredit-BCN una entidad bancaria supervisada por el Banco de España y al ser los tipo conformes con el mercado que representa la prestamista y g) pluspetición en relación al IVA desgravado por la actora.

La sentencia estima las dos primeras acciones, declara inexistente el contrato de mediación por no haber causa , ni mediación y tratarse de una mera apariencia , con simulación absoluta, de un condicionado adicional del contrato de crédito con garantía hipotecaria y como forma de elevar la retribución de la disposición financiera, declara usurarios los intereses remuneratorios pactados o derivados del conjunto de la operativa , desestima la acción de nulidad basada en las condiciones generales de la contratación, mantiene la solidaridad en la condena entre las dos sociedades condenadas y no entra a examinar el concepto de IVA en la pluspetición excepcionada y no impone las costas a ninguna de las partes.

Interponen recurso de apelación las demandadas invocando como cuestiones procesales la indebida admisión de la prueba pericial de la parte demandada , la indebida inadmisión de la prueba de exhibición documental a la actora y la limitación de las preguntas formuladas por el letrado de la demandada.

Invoca desde el punto de vista material error de derecho por indebida aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, error de derecho en relación al retraso desleal en el ejercicio de la acción, error de derecho en cuanto al tipo de la operación al ser del 17,21%, existencia de causa, pluspetición en relación al IVA soportado y error de derecho respecto a la acción interpuesta frente a TQ-MR FAMILY

El recurso es opuesto de contrario

SEGUNDO.-Relación jurídico procesal. Ha de resolverse de oficio si la relación jurídico procesal está correctamente constituida, analizándose el contenido de los contratos y las partes del mismo en relación a la nulidad ( por usura, falta de causa y falta de transparencia y/o desproporción en todas o algunas de las condiciones generales de la contratación pactadas).

Ya la parte demandada planteó en su contestación a la demanda, manteniendo en la audiencia previa, la falta de legitimación activa de Promociones Ruve S.L. como vía subsanatoria de la defectuosa constitución de la Litis y al no poderse considerar en nuestro sistema procesal la existencia de un 'litisconsorcio activo necesario', no pudiéndose obligar a litigar , a accionar a algunos de los contratantes. Dicha excepción no fue resuelta en dicho momento al entenderse que se trataba de una cuestión de fondo al afectar a la legitimación ad causam, en definitiva, y no al litisconsorcio en la forma prevista en el artículo 420 de la LEC. La sentencia, de forma integradora con el conjunto de la fundamentación, mantiene la legitimación activa de Promociones Ruve S.L. y , concretamente, dicho extremo no es objeto de recurso de apelación lo que no impide, al tratarse de una cuestión de orden público procesal, su valoración por la Sala aún no siendo motivo de apelación por el demandado.

Desde el punto de vista fáctico es incontrovertido que se firmaron dos contratos, uno de préstamo y uno de intermediación. Ya se adelanta que no se valora en este momento el levantamiento del velo de las sociedades demandadas que sí fue planteado fáctica y jurídicamente en la demanda y fue resuelto en sentencia. En ambos contratos aparecen junto a Promociones Ruve S.L. , bien como prestatarios ( no meramente como garantes, fiadores o hipotecantes no deudores) y como receptores del servicio de intermediación ( con o sin causa), D. Carlos Manuel, Dª Virtudes, Dª Apolonia y D. Jesús Carlos. Se insta por la sociedad la nulidad del contrato de intermediación por falta de causa y se insta por la sociedad la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario. Ambos contratos están interrelacionados en relación a la causa de pedir por cuanto la declaración de nulidad del contrato de intermediación por falta de causa es lo que eleva de forma muy relevante el TAE de la operación financiera al considerar los elevadísimos honorarios percibidos como parte del precio y por tanto como parte de la financiación.

Se declara al respecto de ambos contratos el carácter inescindible de los mismos tanto considerados individualmente como en su conjunto ( y ello sin considerar de forma adicional la acción desestimada respecto a los gastos de la operación respecto a una tercera sociedad TQ-MR FAMILY SL respecto a la que también se decretó el levantamiento del velo aunque respecto al fondo la acción de Promociones Ruve S.L. no prosperara).

Ciertamente la situación denunciada en la contestación a la demanda ha sido reconducida por la jurisprudencia hacia la declaración de falta de legitimación activa al no poderse decretar la existencia de un litisconsorcio activo necesario u obligatorio, excepcionándose en determinados casos en función de que por disposición legal uno de los co-contratantes pudiera actuar de forma individual en beneficio de la comunidad. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dio un giro en el caso concreto al planteamiento procesal de la excepción reconduciendo hacia el litisconsorcio pasivo necesario con las consecuencias procesales del artículo 420 de la LEC.

Así, la sentencia de 8 de Febrero de 2022 al objeto de amparar todos los intereses en juego, teniendo en cuenta el carácter no escindible del contrato y la prolongación de la declaración de su nulidad y sus efectos a todas las partes del contrato, declaró de oficio la nulidad de actuaciones para que todos los contratantes fueran o pudieran ser parte de forma activa o pasiva en caso de no haber presentado la demanda. Dice así que ... La jurisprudencia ha venido entendiendo también que, 'como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria' ( sentencia 623/2017, de 21 de noviembre , con cita de las sentencias 989/2007, de 3 octubre , 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre ).

2.Esta sala considera ajustada la apreciación de la insuficiente actuación de uno solo de los vendedores cuando se trata de pedir la resolución por incumplimiento, pero no comparte la solución de la Audiencia por cuanto, en atención a la situación de enfrentamiento existente entre los vendedores, la desestimación de la demanda crea una situación de vía muerta o bloqueo al vendedor demandante, ahora recurrente, que tendría que haberse salvado mediante la apreciación de litisconsorcio pasivo.

En efecto, la negativa a interponer la demanda de la persona que debiera hacerlo juntamente con otra, justificada porque nadie puede ser obligado a litigar, no puede sin embargo privar de tutela judicial a quien pretenda solicitar de los tribunales el reconocimiento de sus intereses legítimos ( art. 24 CE).

... ... Con este fin hay que admitir que, quien se oponga a interponer conjuntamente la demanda cuando su presencia en el proceso sea necesaria en atención a la relación jurídica debatida, debe ser traído al proceso como demandado a efectos de tener bien constituida la relación procesal. Solo de este modo podrá darse respuesta a quien ejerce sus derechos mediante el dictado de una sentencia en un procedimiento en el que todos los interesados directamente hayan tenido oportunidad de hacer valer sus derechos según les convenga.

...Lo anterior concuerda con lo previsto en el art. 12.2 LEC, conforme al cual, 'cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. Salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas.

Ahora bien, la doctrina anterior se refería a un caso particular en el que solo uno de los dos contratantes (en el lado activo) estaba interesado en la resolución del contrato mientras el otro se oponía. El presente caso es distinto por cuanto aunque coexisten distintos prestatarios y sólo uno de ellos es quien acciona frente a las demandadas ( la sociedad), y aunque el servicio pactado o el objeto del con contrato es único o indivisible lo cierto es que fue Promociones Ruve SL realmente quien actuó frente a la prestamista, mediadora y gestora (todas ellas representadas por el Sr. Salvador), a los fines de obtener la financiación, y fue ésta quien amortizó el capital, incluso de forma anticipada y quien abonó los intereses y honorarios que en su conjunto e integración se denuncian como usurarios, no existiendo duda alguna de que en la estimación de la demanda , con la declaración de nulidad y obligación de restitución de las cantidades consideradas globalmente como intereses anunciados o encubiertos, benefician a los cinco deudores ( sociedad , dos socios y sus esposas).

En este sentido la sentencia de la Sala Primera del TS de fecha 2 de Marzo de 2022 , ya excluye el 'litisconsorcio activo' o indirectamente el 'pasivo' para constituir la relación jurídica procesal y entiende que con que uno de ellos deudores insten la nulidad y la consecuente reclamación de cantidad es suficiente al actuar en todo caso en beneficio común dentro de la relación solidaria interna. Así, afirma en su fundamento de derecho tercero que 'En la demanda, el Sr. Alejandro no solo solicitó la nulidad de la cláusula de gastos, sino que pidió y obtuvo la nulidad de otras cláusulas, como la de intereses moratorios o vencimiento anticipado, que es evidente que aprovechó a ambos prestatarios. Desde esa perspectiva del interés común, y puesto que, según nuestra jurisprudencia, los gastos notariales deben abonarse por mitad entre prestamista y prestatario, cualquiera de los prestatarios está legitimado para reclamar al banco la parte indebidamente abonada. Precisamente porque el citado art. 1141 CC permite que cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial, el Sr. Alejandro tiene legitimación para reclamar el pago indebido en interés común, de modo similar a como puede hacerlo cualquiera de los partícipes en beneficio de la comunidad, puesto que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos, sin que les pueda afectar la adversa.

La doctrina por tanto es aplicable en tanto en cuanto la nulidad del contrato pretendida no afecta a los derechos y obligaciones de los otros prestatarios puesto que el capital ya fue amortizado por Promociones Ruve SA , fue esta sociedad quien abonó 'honorarios' e intereses y es la destinataria real del efecto condenatorio de la sentencia pudiendo sin duda declararse que la sociedad actuaba en beneficio de los socios y sus esposas consignados como deudores

TERCERO.-CUESTIONES PROCESALES ADICIONALES. Son las relacionadas por la apelante en los apartados primero y segundo de su recurso de apelación. En concreto hacen referencia a la indebida admisión de la prueba pericial de la parte actora y a la inadmisión de prueba documental requerida por la parte demandada que fue rechazada en la audiencia previa por el Magistrado de Instancia recurriéndose la decisión y formulándose protesta. Se invoca indefensión por la parte demandada.

No puede estimarse esta causa del recurso. En efecto, comenzando por la inadmisión de la prueba documental, basta con acudir al propio recurso de apelación puesto que no se ha instado la práctica de la prueba en segunda Instancia. Denunciándose frente a la decisión judicial la infracción de los artículos 328 y 230 LEC referentes a la exhibición documental interpartes y por tercero, la parte solicitante debía conforme a lo establecido en el artículo 460,2-1ª haber propuesto la práctica en el recurso de apelación , bien en el cuerpo del mismo , bien por otrosí. Al no hacerlo , se entiende que se conforma con la decisión adoptada y con la innecesariedad de la prueba tras la sentencia, su argumentación y su contenido. No puede por ello invocar infracción procesal e indefensión quien voluntariamente ha dejado decaer su derecho a proponer prueba en relación al estado económico de la sociedad y el riesgo asumido por la prestamista frente a los otros prestatarios.

No se ha solicitado, en el mismos sentido, la práctica de nuevas pruebas testificales o nuevas aclaraciones a las periciales al objeto de subsanar la alegada indefensión por limitación en los interrogatorios

Del mismo modo se desestima el recurso en relación a la admisión de la prueba pericial del Sr. Casiano. Circunscribiendo el objeto de debate, ciertamente correspondía a la parte actora presentar o proponer la práctica de prueba pericial respecto a los elementos técnico-económicos de la operación financiera y la situación patrimonial de los prestatarios (capacidad de afrontar la devolución del préstamo, garantías prestadas y tipos de interés comparativos), en la propia demanda. Cierto es que con la misma se aporta documentación suficiente para evaluar el impacto económico, la carga para la sociedad Promociones Ruve S.L. y para los prestatarios y para justificar la cobertura total o parcial del préstamo en caso de impago con las garantías hipotecarias aportadas. Podía la parte perfectamente considerar una innecesariedad en dicho momento procesal considerando que el núcleo de la decisión iba a ligarse a la falta de causa de uno de los contratos , a la consideración, entonces ya puramente jurídica y no técnica o económica, de los honorarios contemplados en dicho contrato como intereses y a la consideración final , por dicha circunstancia y por la desproporción de los intereses finales , de que era innecesaria la pericia comparativa.

A raíz de ello, la única posibilidad de aportar el dictamen pericial, es la contemplada en el artículo 338,1 de la LEC que dispone que 'lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley '.

Pues bien, el Juzgador de Instancia justificó la admisibilidad de la prueba pericial de la parte actora en base al contenido de la contestación a la demanda considerando en el trámite de audiencia previa que hay nuevos hechos en la contestación. Y efectivamente es así. La base de la demanda se centra en el contrato de intermediación (falta de causa) y en el efecto en la operación financiera reforzando y multiplicando la carga económica del contrato. Sin embargo la contestación incide en la situación de riesgo económico de la sociedad actora (e incluso de los otros prestatarios al ser deudores solidarios y ser los hipotecantes) e incluso plantea así su propio dictamen pericial en el otrosí primero estableciendo los límites de la pericia, junto al examen de los tipos de interés de mercado de financiación privada, en las circunstancias económicas de la actora en el momento de formalizar el crédito.

Pues bien, se introdujo un hecho nuevo en la contestación de la suficiente relevancia , al ser uno de los dos pilares de la línea de actuación de la demandada y que no había sido recogido en la demanda, como para considerar aplicable, en relación a dicho extremo, la presentación de prueba pericial por la actora en relación a dicho hecho, siendo innecesario en relación a los tipos de interés al derivarse de la propia demanda y de la documentación aportada a los fines estrictamente comparativos de la situación de mercado dada la relevancia que para la resolución del pleito, para la declaración de nulidad del contrato por usura y por tanto para la condena a la restitución de los intereses, tiene la falta de causa del contrato de intermediación.

En definitiva se mantienen los argumentos de la resolución oral de Magistrado de Instancia incidiéndose en que , junto al elemento procesal de la incorporación de hecho u hechos nuevos ex artículo 338 de la LEC, nada pueden rebatir las demandadas dada la igualdad de armas , la admisión sin límite respecto al anuncio de su propia prueba pericial , y , finalmente, la contradicción respecto a los informes y sus aclaraciones.

CUARTO.-Retraso desleal. Fue planteado en la contestación a la demanda y tras la desestimación en Instancia , se plantea de nuevo invocando en el recurso error de derecho. Tal y como allí se indica, la fase de formalización de los contratos cuya nulidad se pretende con la repercusión condenatoria inherente a las nulidades, data de Julio de 2013 habiéndose amortizado el préstamo en Julio de 2014 , no siendo hasta Diciembre de 2018 cuando se presentó la demanda. Considera la parte que el hecho de inexistencia de reclamación extrajudicial y el mero transcurso del tiempo implican un abuso de derecho en el planteamiento de la acción de nulidad.

No puede sin embargo compartirse la tesis del recurso (y de la contestación). En efecto,la sentencia de 24 de Abril de 2019 reafirma los requisitos para la aplicación de la institución del 'retraso desleal' que, como afirma, no puede ser un mero sustitutivo judicial a los términos prescriptivos establecidos por el legislador. Esto es, no por estar cerca del término de prescripción puede considerarse el retraso y la deslealtad. Dicha sentencia establece quela regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 7 de Junio de 2019.

En el caso de autos, es incontrovertido que entre la amortización anticipada del préstamo y la presentación de la demanda de nulidad han transcurrido algo más de cuatro años, pero, sin perjuicio de que no consten reclamaciones intermedias, al menos de carácter formal , no es menos cierto que la acción de nulidad por usura se encuentra íntimamente ligada al coste del contrato de préstamo y éste a su vez en íntima relación con el contrato de intermediación. Si este contrato carece de causa como se pretende y se ha reconocido en la sentencia de Instancia, el contrato sería inexistente al no cumplir con uno de los requisitos esenciales del artículo 1.261 del CC. La reclamación de nulidad absoluta en tal concepto puede ejercitarse en cualquier momento y su estimación conduce indefectiblemente a la reconsideración del coste del préstamo puesto que elevaría el interés abonado (incluyendo los 'honorarios' de la intermediación como tales intereses , como comisión incardinable así en el TAE del préstamo, o como parte del capital declarada como recibida y no percibida realmente) .

En esta tesitura no es posible considerar precluido el derecho a reclamar ni en razón de los términos de ejercicio de la acción ni en los términos de la estimación de una actuación desleal, contraria a derecho a y a la buena fe contractual frente a la prestamista, procediendo por ello, como ya declaró el Magistrado de instancia, el examen de las acciones acumuladas

QUINTO.- Levantamiento del velo. Se desestima el motivo del recurso. Desde el punto de vista fáctico no se impugna que las sociedades demandadas ( todas ellas aunque el recurso ya solo afecta a TQ EUROCREDIT BCN SL y QUINTANA ASOCIADOS FINANCIEROS SL) tienen un núcleo de intereses común, una representación común, una identidad de capital e incluso una misma defensa jurídica. Lo que sí se invoca es la improcedencia de declarar el levantamiento del velo societario al no haberse presentado así , desde el punto de vista fáctico en la demanda. Yerra sin embargo el recurso puesto que la demanda de forma explícita se refiere a ello en el hecho primero de la demanda al argumentar la unidad de decisión del grupo y la identidad de intereses. Ello es suficiente para analizar la realidad empresarial única, no negada, y para aplicar las consecuencias de la nulidad del contrato de intermediación por falta de causa y firmado por Quintana Asociados al contrato de financiación al implicar una afectación del importe de los intereses remuneratorios.

Se mantiene por tanto la argumentación y declaración contenida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de Instancia, que al hilo de valorar la realidad contractual consideró : a) que ambas sociedades son sociedades unipersonales, b) que ambas tiene como único socio a D. Salvador , siendo su administrador único y c) que los documentos de intermediación y de financiación (oferta vinculante de crédito) se firmaron en unidad de acto y d) que es posible superar la ficción y penetrar en el interior del sustrato de las personalidades jurídicas para evitar el fraude o la ficción.

SEXTO.- CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN . El destino de la pretensión de la demandante , más allá del efecto retórico de la declaración de la nulidad de los contratos correspondientes a las dos primeras acciones ejercitadas es la restitución de las cantidades abonadas a las sociedades demandadas (vinculadas todas ellas por el levantamiento del velo declarado y a los efectos de superar la ficción frente a la actoras). Es por ello por lo que el análisis de la causa del contrato de intermediación de 25 de Junio de 2013 es preciso analizarlo en conjunto con el contrato de préstamo a los fines de integrar el precio del contrato y el efecto del mismo en la declaración de usura contenido en la sentencia de Instancia.

Al respecto, y en relación a los fundamentos de derecho segundo y tercero, se efectúa una expresa remisión a la sentencia de Instancia. Así,hay que hacerreferencia a que la doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la sección 13ª de la audiencia de Barcelona sintetizando el criterio) dimanante tanto del Tribunal Constitucional(sentencias.74/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 1 05/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/20) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivaciónpor remisióna una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivaciónde la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ). En definitiva, una fundamentación por remisiónno deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

Sin necesidad de acudir a las pruebas periciales, basta, como señala el fundamento de derecho segundo con considerar : a) el objeto del contrato de intermediación ( documento nº 4 de la demanda) : búsqueda de un financiador en el mercado en las mejores condiciones, b) la unidad subjetiva de los demandados en la persona del Sr. Salvador, c) la imposible búsqueda contratada al firmarse la financiación en unidad de acto con el Sr. Salvador en representación de sus sociedades el mismo día 25 de junio y d) el establecimiento de unos honorarios ficticios por importe de 174.240€ que se incluyeron después en el capital del crédito.

Por mucho que el contrato designe una vigencia del contrato con exclusividad, y por mucho que Quintana&Asociados asesores financieros SL se comprometieran a cambio de los 144.000€ más IVA a facilitar en 90 días tres distintas ofertas vinculantes de distintas sociedades, dicho compromiso carecía de todo objeto ( en su sentido fáctico de integración en la causa de la negociación y la contratación) puesto que en el momento de la firma del contrato las condiciones del crédito abierto con garantía hipotecaria con la Promotora, ya estaban negociados con el propio Sr. Salvador, firmándose se forma paralela la oferta vinculante que dio lugar , ya en el plano formal-hipotecario, a la escritura de fecha 2 de julio de 2013.

Considerando por tanto de forma aislada el contrato de intermediación , éste carecía de causa de forma absoluta, e integrado en el contrato de crédito, implica la existencia de una simulación relativa al haber dado lugar a una ficción para elevar el precio para los prestatarios en la forma en que se describe en la oferta vinculante, esto es , obteniendo la financiación también sobre dichos honorarios implicando ello de forma indirecta dicho sobrecoste y de forma directa el reconocimiento de los prestatarios de la recepción de una cantidad a financiar (144.000 más IVA) que quedó en manos de la prestamista ( las demandadas) en concepto de unos honorarios inexistentes al ser nulo el contrato por falta de causa. En ambos casos, tanto como simulación absoluta abstractamente considerado este contrato, como planteado en su unidad contractual final, como simulación relativa, el coste de la intermediación pasa a integrar el coste del crédito, se integra en el TAE de la operación crediticia y deja sin efecto el TAE consignado del 17,21% correspondiente a un nominal del 15%.

SEPTIMO.- USURA. El artículo 1 de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908 establece en sus primeros párrafos que 'será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dineroy manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidadque la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias....'

Ya sea porque los 174.240€ sean ficticios en el capital financiado al retenerlos sin causa la prestamista TQ Eurocredit BCN SL ( representada por el Sr. Salvador), ya sea porque su integración en el precio (intereses) de lugar a un TAE referencial ( sentencias del TS de fechas 4 de Marzo de 2020 y 4 de Mayo de 2022) del 33,70% muy alejado de los precios de mercado incluso en el campo de la financiación fuera del sistema bancario ( entre el 14,50 y el 20% según la perito de la demandada Sra. Nicolasa), lo cierto es que no puede sino declararse el carácter, a los efectos legales, de usurario del contrato y sin causa para establecer unas condiciones que en las circunstancias de Promociones Ruve SA , de los otros prestatarios, y de la operación financiera en concreto, solo cabe considerar que es exagerada, desproporcionada a los fines de una relación mercantil ordenada y normal y que , por tanto ha de ser atenuada con el efecto del artículo 3 de la Ley. Pese a los intentos de la demandada de establecer un escenario contable catastrófico de la demandada, la realidad es, a la vista del propio contrato y de los hechos posteriores al mismo, que no existía un riesgo desproporcionado, que el crédito puente concedido, hasta la obtención de la financiación multiplicada a través del Banco de Santander SA ( más de once millones un año después) era una necesidad en función de liquidez y no de solvencia de la entidad (que hubiera impedido la rápida concesión del crédito bancario y la restitución del capital) y que se concedió en condiciones de mercado sin necesidad de garantías adicionales y, finalmente, que la sobregarantía del crédito escriturado el 12 de julio de 2013 amparaba suficientemente el riesgo al introducir en la operación ni siquiera como avalistas, sino como prestatarios directos, a los socios y a sus esposas introduciendo unas garantías hipotecarias suficientes (finca NUM000 de Sant Just Desvern de propiedad del Sr. Carlos Manuel y la Sra. Sonsoles y finca NUM001 de Sant Just Desvern de la Sra Apolonia) en función además del limitado término para la amortización (dos años desde la escritura) y que fue finalmente anticipado.

El especial riesgo de la actora al acudir a vías de financiación extrabancaria quedaba por tanto compensado con unos tipos de interés más elevados entre el 13,70 y el 20%, con el tiempo especialmente corto de restitución del capital en comparación con otras operaciones hipotecarias que se suelen constituir a largo plazo con incremento así del riesgo ante la evolución del mercado, con la consideración de deudores directos de los socios y sus esposas y con la carga hipotecaria sobre bienes fuera del ámbito de la sociedad, y por tanto el establecimiento de un TAE superior al 33% es contrario a derecHo y genera el efecto explicitado en la sentencia de Instancia que por ello se confirma en su integridad

OCTAVO.- IVA.- Se plantea de forma subsidiaria la reducción del efecto económico de la declaración de nulidad . La sentencia de Instancia ya expone con claridad el estado de la cuestión litigiosa puesto que aplica el efecto directo a la declaración de nulidad por falta de causa del contrato de intermediación obligando a la restitución de la totalidad de los honorarios abonados en tal concepto que englobaban además el IVA de los mismos. Es una cantidad que , de forma integrada con el contrato de préstamo ha sido abonada por la actora y que las demandadas condenadas solidariamente han de restituir siendo indiferente a los efectos puramente civiles y de relación interpartes cual haya sido el destino del IVA , si se ingresó en la Agencia Tributaria como corresponde , si se repercutió, si hubo deducciones o desgravaciones o si se compensó de forma alguna. La declaración de nulidad excluye el contrato del mundo jurídico y económico e implica el retorno ( se entiende en este caso en confluencia con la financiación y la usura resultante de la aplicación de los honorarios al coste de la misma) a la situación anterior al contrato. La situación anterior al contrato en el marco de una nulidad radical es la restitución íntegra de las prestaciones : intermediación no hubo pero sí pago con IVA que , sin perjuicio de las relaciones de todas las partes con la Agencia Tributaria o de ésta frente a quien se hubiera podido desgravar el IVA (no probado) correspondan.

Al respecto es constante la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo establece que no corresponde a la jurisdicción civil entrar a conocer sobre la aplicabilidad de un determinado precepto de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido, o cuando es preciso fijar la cuantía, determinando la base imponible y el tipo aplicable, concurriendo una falta de jurisdicción ( artículo 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando lo que se discute es el tipo impositivo que debe aplicarse, la procedencia o no de la repercusión en sí misma o cuestiones similares, cuyo conocimiento está reservado legalmente a la Administración Tributaria, y en su caso a la jurisdicción contencioso-administrativa [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009 ), 20 de julio de 2012 (Roj: STS 5716/2012, recurso 73/2010 ), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), entre otras]. Por excepción, la jurisdicción civil es competente cuando de lo que se trata es meramente de obtener el cumplimiento de la obligación que una parte contrajo en un contrato, lo que integra una cuestión de naturaleza estrictamente civil. [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009 ), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), 5 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 2564), entre otras].

En conclusión por tanto, la restitución ha de ser íntegra del total abonado, como efecto del artículo 1.303 del CC y como se acordó en Instancia sin poder valorarse si existió o no la desgravación o compensación fiscal alegada en el recurso

NOVENO.- COSTAS .- La decisión de Instancia excluye la imposición de costas al considerar que se ha desestimado una de las acciones ( nulidad de la cláusula de gastos de Registro, Notaría y asesoría), que todas las acciones se plantean de forma solidaria contra las tres sociedades y que todas ellas han comparecido haciéndolo bajo unidad de defensa y representación.

El recurso de las demandadas plantea que al haberse desestimado la tercera acción, que afecta a TQ-MR FAMILY SL, deben imponerse las costas a la actora.

Procede la desestimación del recurso , manteniéndose la declaración de no imposición de costas. Pese a lo argumentado en el recurso, no se ha decidido la pretensión procesal relativa a las costas al amparo del artículo 394 de la LEC considerando un vencimiento objetivo de la demandada con la concurrencia de dudas de hecho o de derecho. No precisaba por tanto el juzgador de Instancia desarrollar una fundamentación específica al respecto. Lo que contempla la sentencia es la unidad de las demandadas evidenciada a través del levantamiento del velo y la situación del Sr. Salvador al frente de las tres sociedades, la solidaridad en la reclamación, la unidad societaria y la unidad de respuesta, dando lugar en el plano consecuencial a la declaración de una estimación parcial de la demanda frente a las tres sociedades y sin imposición de costas. La pretensión de la recurrente a lo que conduciría es la separación estricta de las acciones y a la aplicación del principio de vencimiento objetivo sobre cada una de ellas con imposición de costas, respecto a las dos primeras a TQ-EUROCREDIT y QUINTANA&ASOCIADOS y a la actora respecto a la acción frente a TQ FAMILY. La unidad societaria declarada impide dicha declaración, determina la valoración conjunta a efectos de costas de las tres acciones y determina la estimación parcial de la demanda ( en los términos de la sentencia de Instancia) que a quien beneficia en función de los importes de las respectivas acciones es al grupo societario del Sr. Salvador.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por todo lo expuesto, esta Sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TQ-EUROCREDIT-BCN SL, QUINTANA&ASOCIADOS ASESORES FINANCIEROS SL y TQ-MR FAMILY frente a la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 25 de Barcelona en fecha 9 de Febrero de 2021 con imposición de costas de esta alzada a las recurrentes

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.