Sentencia CIVIL Nº 455/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1014/2021 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00455/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

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N.I.G.10037 41 1 2020 0003081

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001014 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000538 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER

Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ

Abogado: MONICA MENENDEZ MARTINEZ

Recurrido: Juan Antonio, Angelica

Procurador: MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA, MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA

Abogado: LOLA GIBELLO NAVARRO, LOLA GIBELLO NAVARRO

S E N T E N C I A NÚM.- 455/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 1014/2021

Autos núm.- 538/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a dos de Junio de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 538/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado BANCO SANTANDER, S.A.representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Quintana Martín Fernándezy defendido por la Letrada Sra. Menéndez Martínez;y como parte apelada, los demandantes, DON Juan Antonio y DOÑA Angelica,representados en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alvarez García,y defendidos por la Letrada Sra. Gibello Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 538/2020 con fecha 23 de Marzo de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Dª LOURDES ALVAREZ GARCIA Procuradora de los Tribunales y de DOÑA Angelica y DON Juan Antonio frente a Dª FATIMA DE QUINTANA MARTÍN FERNANDEZ Procurador de los Tribunales y BANCO SANTANDER y en su virtud:

Se declara la nulidad de la comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes.

Se condena a la demandada a reintegrar a la actora 288,49 euros, más los intereses solicitados.

Con imposición de costas a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día26 de Mayo de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, con devolución de la cantidad abonada por dicho concepto; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º) PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA. LA FIJACIÓN DEL DIES A QUO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EN EL MOMENTO DEL PAGO DE LOS GASTOS ES PLENAMENTE COHERENTE CON LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN LA MATERIA Y LOS PRINCIPIOS DE EFECTIVIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA QUE RIGEN EN EL ORDENAMIENTO EUROPEO E INTERNO.

Que la parte actora concertó en fecha 15 de diciembre de 2003 un préstamo hipotecario, y 17 años de después de la celebración del Préstamo Hipotecario, interpuso demanda en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula contractual y restitución de cantidades.

En el escrito de contestación a la demanda se alegó, entre otros, que la acción restitutoria se encontraba prescrita, pues el dies a quo del plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde el momento en que se abonan las facturas cuya restitución se pretende.

No obstante, la sentencia de instancia no hace mención alguna al instituto de la prescripción alegada.

Que, descendiendo al caso concreto, el préstamo hipotecario fue suscrito el 15 de diciembre de 2003; la demanda se interpuso en agosto de 2020. Transcurrieron, por tanto, más de 17 años desde la celebración del contrato y del abono de los gastos ahora reclamados hasta la demanda.

2º) LA SENTENCIA RECURRIDA NO FIJA LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 252.2 69.

La Sentencia recurrida no se pronuncia sobre la cuestión pese a que esta parte en su escrito de contestación impugna la cuantía del procedimiento al entender que debe quedar determinada conforme a la acción restitutoria que se pretende de contrario.

3º) SENTENCIA RECURRIDA SE EQUIVOCA CUANDO DECLARA NULA LA CLÁUSULA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA 3.1. LA COMISIÓN DE APERTURA COMO ELEMENTO SUSTANCIAL DEL PRECIO DEL CONTRATO.

4º) COSTAS. - De conformidad con los artículos 394, 397 y 398 LEC, la estimación del presente recurso debe conllevar la declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia en los términos expuestos.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. -Centrados los términos del recurso, se alega, en primer lugar, la prescripción de la acción de reintegración al entender que han transcurrido más de 15 años desde que se firmó el contrato. Sin embargo, olvida la parte apelante que la nulidad de la cláusula es absoluta, insubsanable e imprescriptible, y que el reintegro de las cantidades abonadas en exceso es una consecuencia legal de la nulidad, regulada en el Art. 1303 CC.

Además, según el TJUE el inicio del cómputo del plazo de prescripción comienza cuando se ejercita la acción de nulidad.

El motivo se desestima.

En segundo lugar, alega que la sentencia de instancia no fija la cuantía del procedimiento y no se pronuncia sobre la cuestión pese a que esta parte en su escrito de contestación impugna la cuantía del procedimiento al entender que debe quedar determinada conforme a la acción restitutoria que se pretende de contrario.

En el escrito de demanda se considerar indeterminada la cuantía del procedimiento, y así se hizo constar en el Decreto de admisión a la demanda.

Pues bien, la regla primera del Art. 251 LEC 1.ª establece que 'Si se reclama una cantidad de dinero determinada, la cuantía de la demanda estará representada por dicha cantidad, y si falta la determinación, aun en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada.'

Examinado el suplico de la demanda se constata que la acción principal que se formula en la misma es la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, con el efecto legal de la restitución de la suma abonada por su indebida aplicación al amparo del Art. 1303 CC, de manera que, la falta de determinación de la pretensión principal conlleva a considerar de cuantía indeterminada, que por otra parte, es el criterio que se viene manteniendo desde el año 2012, respecto a la nulidad de la cláusula suelo o cláusula gastos.

El motivo se desestima.

TERCERO. -Los motivos siguientes se refieren a la comisión de apertura, que la entidad recurrente considera válida.

Insiste la parte recurrente, que la Cláusula de la comisión de apertura cumple con las exigencias de la transparencia sustantiva por ser parte relevante del precio del préstamo, la Cláusula de la comisión de apertura ha de estar sometida al control de transparencia sustantiva, y que la entidad bancaria prestó el servicio correspondiente a dicha comisión.

Pues bien, tanto el Tribunal Supremo como el TJUE se han pronunciado sobre la validez de las comisiones de apertura en sentencias 44/2019 de 23 de enero, del Supremo y de 16 de julio de 2020, del TJUE 176/2020). La primera sentencia ha declarado que 'el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios'.

El Tribunal Supremo continúa afirmando que 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación'.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la exclusión del control de contenido de un elemento esencial del contrato no excluye la posibilidad de realizar un control de transparencia material porque éste no se agota en el mero control de incorporación. Ese control de transparencia material que supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar.

En sentencias 166/2021 y 162/2021, ambas de 23 de marzo, el Tribunal Supremo tiene declarado que 'El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

La falta de transparencia -como viene apreciando el Tribunal Supremo respecto de las denominadas cláusulas suelo- puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, impidiéndole además comparar correctamente la concreta oferta con otras existentes en el mercado.

CUARTO.En sintonía con ello, la STS 44/2019, de 23 de enero, no excluye la procedencia de efectuar un control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura si bien, en el fundamento jurídico quinto de su sentencia destaca que en el caso resuelto no se planteó en el recurso la cuestión de su falta de transparencia, ni se suscitaron dudas razonables sobre su carácter transparente. Añade que 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Posteriormente, la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 vuelve a analizar la comisión de apertura, para determinar sí se ajusta a la Directiva 93/13 en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición'.

QUINTO-Como hemos visto, el Tribunal Supremo había declarado que la comisión de apertura era un componente del precio del préstamo y por ello quedaba excluido el control de contenido de esa cláusula en cuanto al equilibrio de las prestaciones.

Sin embargo, la STJUE parece adoptar otra posición bien diferente. Añade que 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L133, p.66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 ,apartado 47)'; y concluye afirmando que 'Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'.

Continúa diciendo 'el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13, se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)'. (...) 'la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

SEXTO. Respecto a los criterios a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula los expone el TJUE diciendo 'El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'.

Concluye: ' En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13, EU: C: 2015:127, apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura, se preguntó si 'el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido', estableciendo al respecto el TJUE los siguientes criterios:

'74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50).

75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 51)

76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 52)'.

Concluye el TJUE ' A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

SEPTIMO. A la luz de la anterior doctrina debemos concluir que, si consideramos que la comisión es parte del precio, resulta de la escritura de préstamo hipotecario que:

1º) No existe prueba relativa a que los demandantes poseyeran el 'general conocimiento' que el Tribunal Supremo afirma que existe entre los consumidores acerca de la realidad de esta cláusula en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios.

2º) No consta que la publicidad bancaria versara sobre este extremo.

3º) Ni menos aún, consta que se diera información previa acerca de la imposición de esa comisión.

Por tanto, no puede afirmarse que la comisión de apertura supere en este caso el control de transparencia, permitiendo a los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrataban y comparar la oferta de la entidad prestamista con otras que hubiera en el mercado.

A la misma conclusión se llega si, de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura no es parte del precio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, no consta cuáles fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y además se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos, en su caso.

Finalmente, la cuantía del procedimiento fue determinada en la demanda y rechazada la impugnación. Téngase en cuenta que en la demanda se ejercitan de forma acumulada dos acciones, una, de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, y otra, de devolución de las cantidades abonadas a consecuencia de su aplicación.

En definitiva, siendo nula por abusiva la cláusula de la comisión de apertura, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO. -De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.Acontra la sentencia núm. 304/21 de fecha 23 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 538/20, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./