Sentencia Civil Nº 456/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 221/2005 de 15 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00456/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN IV

ROLLO NUM. 221/05

SENTENCIA NUM. 456/05

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a 15 de Noviembre de 2005

VISTOS por la Sección 4ª

de esta Audiencia Provincial, en grado apelación, los presentes autos juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca, bajo el nº 776/2002, Rollo de Sala nº

221/2005, entre partes, de una como actora-apelante D. Cosme, representada

por el Procurador Dª. Esperanza Nadal Salom, y de otra, como demandada-apelada Dª. Bárbara representada por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, asistidas ambas de sus

respectivos letrados D. Guillermo Peña Gayá y D. Jaime Ques Cubillas.

ES PONENTE el Ilmo .Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca se dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2004, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. NADAL SALOM en nombre y representación de D. Cosme, debo absolver y absuelvo a Dª. Bárbara de todas las pretensiones deducidas en su contra y todo ello expresa condena en costas a la parte demandante"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y formalizó recurso de apelación por la representación de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedando conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Interpuso D. Cosme demanda por los cauces del juicio ordinario, contra Dª. Bárbara, basada, sustancialmente, en el contrato de opción de compra suscrito entre ellos de fecha 15 de diciembre de 2000, relativo al inmueble sito en la CALLE000, nº NUM000 de Paguera, en el que la parte actora figuraba como optante y la demandada como promitente o concedente. Era prima de la opción la cantidad de 3.800.000 pesetas (equivalentes a 22.838'46 €); precio fijado para la compraventa el de 38.000.000 de pesetas y plazo del ejercicio de la opción hasta el 1 de agosto de 2001. Posteriormente, dicho plazo de ejercicio se prorrogó, por acuerdo entre las partes, hasta el 30 de septiembre de 2001. El 28 de septiembre de 2001, el Sr. Cosme compareció ante Notario, a los efectos de requerir a la Sra. Bárbara para que el "próximo lunes día 1 de octubre de 2001" se personara en la notaría, al objeto de formalizar la escritura de compraventa correspondiente al contrato de opción de compra de referencia, en cuyo acto se le haría entrega del precio de la venta pactado. La demandada no acudió a la cita, por lo que el mismo día 1 de octubre de 2001, se levantó acta notarial por la que se dejaba constancia de la asistencia de D. Cosme, acompañado de un empleado de una entidad financiera, quienes exhibieron al Notario autorizante la suma de doscientas mil pesetas en efectivo metálico y sendos cheques bancarios por la suma de treinta y cuatro millones de pesetas, destinados a financiar la operación de compraventa mencionada.

Ante la actitud de la Sra. Bárbara, se sigue narrando en la demanda, el demandante realizó averiguaciones en el Registro de la Propiedad, constatando que la finca en cuestión no estaba inscrita a nombre de la concedente de la opción, sino de terceras personas, por lo que se procedió a contactar con el abogado de la demandada, siendo informados que no podía vender la finca en cuestión por pertenecer a su hija. Todo ello motivó la interposición de una querella criminal contra la Sra. Bárbara por supuesto delito de estafa que acabó por auto de sobreseimiento libre, previo a que la demandada consignara la cantidad objeto de la prima de la opción, más sus correspondientes intereses hasta entonces devengados.

Con tales precedentes, se solicita en la demanda, aceptando implícitamente que la operación de compraventa resulta jurídicamente imposible, la condena de la accionada al pago de la suma de 38.984'49 €, resultado de sumar los gastos notariales asumidos por la actora y la indemnización de daños y perjuicios que por importe de 38.825'38 € se solicita.

La sentencia de instancia, cual se adelantaba, resolvió desestimar íntegramente la pretensiones actoras y contra la misma, por disentida se interpuso por la representación procesal de la parte demandante el correspondiente recurso de apelación, todo lo cual motiva la presente alzada y resolución.

SEGUNDO.- La resolución combatida discurre por parámetros distintos a los anteriormente expuestos, pues, al socaire de lo argumentado en la contestación a la demanda, entiende que no se ejercitó correctamente y en plazo el derecho de opción y que, por lo mismo, se encuentra caducado.

Se parte en el proceso de que Dª. Bárbara era titular dominical de la finca en cuestión, como única heredera de su padre, D. Ildefonso, quien, como sucesor de su esposa, Dª. Marí Luz, había integrado en su patrimonio una mitad indivisa del inmueble de la que esta última había sido propietaria, siendo él -a su vez- propietario de la otra mitad. Sintiéndose, pues, la demandada dueña de la totalidad de la finca, suscribió con el actor el contrato de opción de compra que se analiza, obviando, por desconocimiento -se dice- que su madre, Dª. Marí Luz, en su testamento había impuesto una sustitución fideicomisaria de la mitad de que en vida era titular, en favor de su nieta, Dª. Verónica, hija de la accionada. Este es el obstáculo jurídico que se ha barajado en el procedimiento, para llegar a la conclusión de la imposibilidad en derecho de otorgar la definitiva escritura de compraventa. Tales antecedentes se exponen, no a efectos decisorios - como es evidente- de la contienda que entrañan, sino a los meramente expositivos de unos hechos que han sido objeto de debate.

Lo cierto es que, como se anticipaba, la sentencia recurrida al desestimar la demanda parte del dato jurídico de la caducidad del derecho de opción. Para ello se acude al hecho de que el requerimiento de D. Cosme a Dª. Bárbara para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, se efectuó el 28 de septiembre de 2001; esto es, dos días antes del vencimiento del plazo para el ejercicio de la opción. A ello se añade que dicho requerimiento no llegó a conocimiento de la concedente en plazo (que finalizaba el 30 de septiembre de 2001), al haberse dirigido, por error, al domicilio de la CALLE000, número NUM000 de Paguera, en el que se ubica la vivienda objeto de la opción y futura compraventa, en lugar de hacerse en el real domicilio de la promitente, que en el propio contrato de opción y en su complemento, se decía sito en Heimat 43, D-14165 Berlín (Alemania), por lo que tal circunstancia no podía ser ignorada por el optante.

Cita, entre otras, la resolución de instancia la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1997 que contempla un caso similar al presente (vencimiento del plazo de la opción a un 31 de diciembre; manifestación de voluntad de su ejercicio el 29 de diciembre anterior y conocimiento por la optataria de la voluntad manifestada a 2 de enero siguiente). Se dice en la aludida resolución textualmente: "Pues bien, con base a dichos datos el derecho de la parte optante ha decaído, y así se ha definido por la jurisprudencia de esta Sala, cuando en su sentencia de 22 de diciembre de 1.992, que puede estimarse como epítome de la misma, se indica que "para que la compraventa quede perfeccionada es necesario que llegue a conocimiento del optatario o prominente la declaración de voluntad por la que el optante hace uso de la opción, dentro de un plazo, dado el carácter recepticio que tiene dicha declaración de voluntad". Ello, se corrobora, a su vez, en la sentencia de 25 de abril de 1.994 cuando proclama que "no basta para que se entienda ejercitada la opción en tiempo oportuno que se manifieste esa voluntad dentro del plazo pactado, sino que es necesario que esa declaración de voluntad llegue al concedente de la opción dentro del plazo". En el mismo sentido, aunque -quizás- completándolo, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1995, en cuanto enseña que el optante debe hacer uso de la opción utilizando alguno de los medios útiles y eficaces en derecho para que su declaración de voluntad, dentro del plazo llegue a conocimiento del concedente u optatario (entre los que -evidentemente- se encuentra el requerimiento notarial), salvando, sin embargo, los casos en que no llegue a producirse por que éste obstaculiza o impide que dicha comunicación llegue a su poder, para obviar el cumplimiento del requisito.

TERCERO.- Pues bien, hay que reiterar ahora que el requerimiento notarial convocando a la demandada para el otorgamiento de la escritura pública, se efectuó con la escasa antelación de dos días sobre el vencimiento del plazo de ejercicio de la opción y con la existencia de un día inhábil de por medio, con el grave riesgo que ello supone de que no llegara a conocimiento de la concedente, como exige la jurisprudencia mencionada. Pero, es más, en la diligencia notarial de cumplimiento del requerimiento, se advierte que nadie le atendió en el domicilio indicado de Paguera y que, por tanto, tuvo que entenderse con el vecino más próximo, a quien identificó como Gabriel e hizo entrega de cédula de notificación con el contenido íntegro del acta de requerimiento precedente bajo sobre cerrado. No consta, en absoluto, que el mismo fuera entregado a la demandada dentro del plazo contractual. Pero es que, además, como se ha repetido, el requerimiento se dirigió a domicilio inidóneo, pues contractualmente constaba claramente y con reiteración que el de la optataria estaba ubicado en Berlín, lugar conocido y apto para dotar de eficacia jurídica a la comunicación pretendida, mas eludido por el requirente.

Quizás consciente de ello, la parte recurrente carga sus argumentos en la pretendida mala fe de la demandada en toda su actuación negocial, para intentar demostrar que si la comunicación no llegó a conocimiento de la optataria fue porque ella misma lo impidió u obstaculizó, siguiendo un plan malicioso trazado desde el inicio, con el fin de utilizar en su propio provecho el importe del precio de la prima durante el tiempo de vigencia de la opción o de, definitivamente, apropiárselo. Se afirma que, desde el principio del "iter negocial", la Sra. Bárbara era consciente de la imposibilidad jurídica de llevarlo a término por la existencia de la aludida sustitución fideicomisaria y que con posterioridad protagonizó una conducta obstaculizadora del ejercicio en plazo de la opción.

En primer lugar, hay que señalar que lo que se presume es la buena fe en las relaciones negociales y que quien afirma lo contrario debe acreditarlo contundentemente. Sin perjuicio de entender que el tema de la sustitución fideicomisaria es, en cierto modo ajeno a la actual controversia, cuando de caducidad del derecho de opción se trata, o de considerar que su relevancia e importancia jurídicas escapan de la presente resolución, al tratarse de instituciones de derecho extranjero, lo cierto es que no se ha probado el engaño precedente que el actor afirma. Prueba de ello es que las diligencias penales por supuesta estafa se encuentran sobreseídas y definitivamente archivadas. Tampoco puede aseverarse, como se hace en el recurso, que para evitar ser notificada la Sra. Bárbara del ejercicio de la opción en su domicilio real en Berlín, se desplazara maliciosamente a Mallorca, manteniendo su propiedad en esta Isla cerrada con el propósito de impedir la comunicación. El argumento es contrario a las reglas de la lógica y de la razón humana, pues se instala en el doble juego de suponer que la demandada, para evitar ser notificada en Alemania se desplazó a Mallorca, cuando el requerimiento de que se trata no se dirigió a Berlín, sino al lugar al que supuestamente se había desplazado. Ya la sentencia de instancia declara y esta Sala confirma, que la declaración de un hermano del actor, en el sentido de que la Sra. Bárbara se encontraba en Mallorca el 28 de septiembre de 2001 en Mallorca, aunque no habló con ella, no basta para acreditar tal extremo y, por supuesto, es manifiestamente insuficiente para probar que se ocultó dolosamente para evitar ser notificada. Ciertamente la Sra. Bárbara devolvió el importe de la prima más sus intereses, pero no puede olvidarse que su consignación ocurrió en el seno de un proceso criminal por estafa y en el entorno fáctico y tratado entre las partes, de la creencia de imposibilidad jurídica de perfeccionar la compraventa, lo que no puede considerarse acto propio que desvirtúe la falta de ejercicio en plazo del derecho de opción que es de lo que, en definitiva se trata, sino qe ha de entenderse como satisfacción equilibrada de los intereses económicos en juego.

CUARTO.- A mayor abundamiento, no puede olvidarse que la convocatoria de la demanda para otorgar la escritura pública de compraventa y recibir el precio, por decisión del optante, se señaló para el día 1 de octubre de 2001, un día después, por consiguiente, del vencimiento del plazo para el ejercicio de la opción.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2002 casó la resolución de instancia recurrida que entendía que "sin desconocer que efectivamente es cierto se pactó entre las partes que a la fecha en que se ejercitare el derecho de opción se abonaría el precio de la compraventa del inmueble", declaró que la opción se había ejercitado válidamente porque a tal efecto considera suficiente "que en el plazo pactado el optante manifieste su voluntad al optatario", tesis ésta que se considera inaceptable , la cual pone de relieve que "si bien el contrato de opción puede funcionar como preliminar de la compraventa, una vez consumado por su ejercicio en tiempo y forma (y no otra es la hipótesis ahora contemplada), la enajenación ha de cumplirse en la forma pactada". Y esta misma sentencia al examinar en concreto el requisito del pago o consignación del precio, se remite a la de 2 de febrero de 1992 para declarar que se trata de una condición no exigida "salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante", doctrina que igualmente se expresó en las sentencias de 17 de mayo y 24 de junio de 1993".

En el supuesto enjuiciado se acordó que la escritura pública de compraventa debería firmarse antes del plazo límite estipulado y que el pago del resto del precio de adquisición (al margen de la prima de la opción) debería realizarse "a la fecha de la autorización notarial". De este modo se comprende, no sólo que debe declararse la caducidad del derecho de opción, por los motivos antes expresados, sino que, al señalarse por el optante fecha para el otorgamiento de la escritura y pago del precio fuera del plazo de ejercicio de la opción, cuando el claro compromiso adquirido era que ambas cosas debía suceder simultáneamente antes de su vencimiento, también por esta razón ha de concluirse que la opción se ha ejercitado extemporáneamente y, por consiguiente, sin eficacia jurídica.

Por todas las anteriores razones procederá desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia combatida en todos sus extremos y pronunciamientos.

QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los arts. 398. 1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Esperanza Nadal Salom, en nombre y representación de D. Cosme, contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2004, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca en los autos Juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, a 15 de Noviembre de 2005

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.