Sentencia Civil Nº 456/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 66/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00456/2008

SENTENCIA Nº 456

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: ACCIÓN NEGATORIA

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTITRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 66 de 2008, dimanante de Juicio Verbal 66 de 2008, del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca, en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Marzo de 2007, siendo parte, como demandados-apelantes, Dª Encarna y D. Pedro Miguel , representados en este Tribunal por el Procuradora D. Elías Gutiérrez Benito y defendidos por la Letrada Dª Marta Aguilar Bustillo; y como demandantes-apelados, D. Silvio , D. Gabino , como herederos de D. Marco Antonio y como mandatarios verbales de los también herederos DOÑA Rebeca , DON Carlos Francisco , DOÑA María Inmaculada y DOÑA Carla , no comparecidos en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Natividad Santo Tomás Zotes en nombre y representación de los herederos de D. Luis Manuel , D. Silvio y D. Gabino , con el número 139/2003, frente a Dª Encarna y D. Pedro Miguel DEBO: 1º.- Declarar la libertad de que goza el inmueble del actor reseñado en el hecho primero de esta demanda, respecto de las limitaciones que de adverso le han sido impuestas indebidamente, y que consisten en la realización dentro de su superficie de una acometida de aguas y desagües, un tendido eléctrico, y un transformador de luz, así como la construcción de un paso y aparcamiento de vehículos dentro de su perímetro, que impiden que los herederos del actor usen de su propiedad al modo como les corresponde.- 2º.- Condenar a los demandados a dejar la finca libre y expedita, absteniéndose en lo sucesivo de pasar y de aparcar vehículos en ella; y a reponer todo al estado en que se encontraba inicialmente, realizando a su costa las obras que sean necesaria para retirar la acometida de aguas, desagües, el tendido eléctrico y el transformador de luz que sobre ella se han instalado, y así lograr que, en adelante, pueda el actor usar de toda la superficie de su finca conforme a su derecho.- 3º.- Se condena a los demandados al pago de las costas procesales del pleito".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Encarna y D. Pedro Miguel , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora-apelada dos acciones negatorias de servidumbre, tendentes, por un lado, a que se determine que los demandados no tienen derecho de pasar y de aparcar en la finca del actor y, por otro, para que se determine que los demandados deben de retirar una acometida de aguas, una arqueta, un desagüe, un tendido y un trasformador como acto de inquietación de la propiedad del actor, pues están colocadas dentro de su propiedad.

El problema esencial debatido, junto con la cuestión del paso y del aparcamiento sobre la finca del actor y que son actos de inquietación que se acreditan como contrarios al dominio del actor y que no se combaten en los motivos de impugnación a los efectos del art 465-4 LECV , pues la impugnación se refiere al terreno ocupado por los "servicios" y que el "terreno discutido" es el "picón" donde se encuentran los servicios y acometidas, se centra en determinar si el lugar concreto y específico de ubicación de los elementos fijos que se describen en la demanda, se sitúa en la finca de los demandantes, lo que les legitimaría para el ejercicio de las acciones negatorias indicadas en su demanda, pues es requisito esencial para que pueda prosperar la demanda que el actor sea el propietario del terreno afectado y perturbado por las construcciones y que acredite, sin duda razonable, la precisa titularidad del terreno; y ello al margen de posibles acciones de deslinde y/o reivindicatorias. Al respecto, debe de significarse que la acción negatoria, en virtud de la que el propietario se defiende contra quien le perturba en el ejercicio de su propiedad, requiere para su ejercicio:

a) Que quien la ponga en práctica pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente o que resulta inquietado por acciones de perturbación ajenas.

b) Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el demandado en el goce de la propiedad, sin que sea preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho que la propiedad se presume libre, invirtiéndose la carga de la prueba y correspondiendo al demandado acreditar el gravamen de que se trate.

En nuestro caso, como se ha indicado, el problema se centra en la acreditación por el demandante de que la propiedad que se dice intrusada o invadida es de su titularidad y en despejar cualquier duda sobre si el terreno ocupado por los elementos fijos es efectivamente del actor. En orden a obtener una conclusión sobre esta cuestión, es preciso analizar dos pruebas esenciales de la causa; en un caso, porque ha servido de fundamento para resolver el proceso, en la sentencia de instancia y, en el otro, porque no se ha tomado suficientemente en consideración, en referencia a la prueba pericial obrante en la causa.

1º.- Sentencia precedente de la AP de Burgos sección 2ª de fecha 24-09-2002 , que es el título invocado para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, al entender el actor que conforme a esta resolución los actos de inquietación ejercitados por el demandado son contrarios a su derecho de dominio. De su contenido se deducen las siguientes consideraciones:

-La sentencia referida sólo puede tener un valor referencial respecto de este caso presente y no puede tener el valor de antecedente y menos de "cosa juzgada" del art. 222 LECV , pues en aquel proceso se ejercitaba una acción de deslinde y en este una acción negatoria; en aquel proceso se trataba de determinar si una extensión de 166 m2 tenía cabida dentro de la finca NUM000 en la zona que se encuentra sin edificar del actor y en referencia al lindero del camino y arroyo; y, por último, en aquel proceso era parte demandada la Junta Vecinal de Barcina, pues podía estar afectado terreno de dominio público, mientras que en este proceso se debate el lindero sur en relación con la finca colindante por ese viento, que es la finca de la parte demandada: NUM001 .

En este sentido, para que la institución procesal de la cosa juzgada material produzca sus efectos, tienen que darse determinados presupuestos o límites. La norma jurídica que al mismo tiempo indica cuáles son los elementos identificadores de la pretensión procesal y señala los límites de la cosa juzgada es la contenida en el art. 222 LEC , que se refiere expresamente a los límites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada, teniendo unos y otros la misma importancia. Así, la regla general que preside la cuestión de los límites subjetivos de la cosa juzgada es que ésta despliega su eficacia entre quienes hayan sido parte en el proceso en que se dictó la correspondiente sentencia, y a sus herederos o causahabientes (art. 222.3 LEC ), es decir, la vinculación positiva o negativa de la cosa juzgada solamente opera si las partes de los distintos procesos son las mismas, exigiendo el citado precepto, la más perfecta identidad de las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. Siendo el fundamento de esta exigencia legal, el principio de contradicción o audiencia que rige el proceso civil, principio recogido a nivel constitucional en el art. 24 CE , una sentencia no puede perjudicar ni favorecer a una persona que no ha sido parte en el proceso en que se ha dictado; y, por lo tanto, la precedente sentencia referida no es determinante respecto de la parte demandada en esta causa y la ubicación de los 166 m2 de la precedente sentencia no puede vincular al demandado en esta causa.

-En todo caso, la precedente Sentencia de este Tribunal de 24-09-2.002 se centra en el lindero oeste y en el arroyo y camino (f. 32), pero no se analiza el lindero sur, aunque se dice que los 166 m2 corresponden a la finca NUM001 y hasta el límite, pero no se deslinda ese límite, ni se ubica donde esta el límite exacto entre ambas fincas, ni se descarta que una finca por el lindero sur pueda invadir la otra finca, como establece el perito de la parte demandada, aún cuando en una pequeña extensión y en un "picón" de escasa extensión. En definitiva, la precedente Sentencia se limita a indicar que dentro de la finca de la parte actora existe un terreno de 166 m2 sin edificar a oeste de la naves 3 y 4 hasta el camino y hasta la finca NUM001 , pero no se deslinda con esa finca, ni se resuelve la exacta colindancia con la finca de la parte demandada en esta causa en la zona Sur, por lo que si bien los actos de inquietación derivados del paso y aparcamiento no se justifican y deben de ser rechazados, sin embargo concurren serias dudas de hecho y de superación de carga probatoria conforme al art 217 LECV sobre si la inquietación con los elementos fijos se produce en terreno del demandante o en terreno intrusado dentro de la propiedad del propio demandado y, por lo tanto, en terreno no acreditado como de propiedad del actor, por derivar de un acto de intrusión previa.

-En la sentencia de Instancia objeto de la presente apelación se realiza un planteamiento de la cuestión como si se ejercitara una acción reivindicatoria; lo cual, como hemos visto, no es exacto, pues se ejercita una acción negatoria de servidumbre cuyos presupuestos son diferentes; y, además, se parte de que el título es la Sentencia del proceso anterior y se dice que la franja litigiosa se declara como suya (del actor) en la precedente sentencia, cuando en ese previo proceso lo único que se hace es declarar, y en relación con otro colindante distinto, que dentro de la finca del actor concurre un terreno sin edificar de 166 m2, pero no se ubica en relación con el lindero sur, ni se determina que dentro del terreno del actor se encuentren los elementos de la perturbación, mas allá del paso o de aparcar que como actos de inquietación no han sido objeto de especial controversia en esta Alzada.

2.- Valoración de la prueba pericial. Dice la sentencia de instancia-apelada que el perito de la parte demandante ubica los elementos de los que se deriva la invasión en la finca de la actora salvo la arqueta (f.40), mientras que en el informe y en los planos del perito de la parte demandada (f. 75-85) todos los elementos fijos de inquietación en una zona invadida de la finca de demandado por la finca del actor. Ante esta dualidad de posiciones periciales debe de considerarse que al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1ª.- Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro (STS 10 de febrero de 1.994 ).

2ª.- Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes (STS 4 de diciembre de 1.989 ).

3ª.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes (STS 28 de enero de 1.995 ).

En nuestro caso, es lo cierto que en el dictamen del Sr Carlos José se dice que la arqueta de saneamiento se encuentra fuera de la finca de los actores, pero no se exponen las razones o justificaciones técnicas de porqué esta fuera una arqueta y porqué están dentro: otra arqueta, el contador del agua y la torre de alumbrado. Igualmente, en el informe Sr Carlos José (f. 40), que no consta ratificado en la sesión plenaria del juicio (véase acta del juicio), no se acredita que se haya superpuesto sobre los planos del Catastro y de Concentración parcelaria para conocer la exacta y precisa ubicación de las fincas y en concreto el "picón" de colindancia que algunos testigos atribuyen a la familia de la parte demandada (familia Encarna Pedro Miguel ); máxime, cuando las fotografías aéreas unidas a la causa (f. 190-200) establecen una cierta indefinición en esa zona sur y donde se ubica el "picón".

En todo caso, los informes y planos del perito Sr Jesús Carlos se entienden como más fundados y documentados a los efectos del art. 348 LECV ; y tanto se considere la zona litigiosa de ubicación de los elementos de perturbación descritos en la demanda en función de los planos de Concentración parcelaria, como en función de las bases de la Concentración parcelaria, se determina una invasión de la finca del actor o bien en 23,98 m o bien en 18,95. Asimismo, en la ampliación de estos informes y en la ubicación precisa de los elementos de perturbación, según los planos de los folios 255 y 256, se determina, por un lado, que una de las arquetas con tapa metálica esta en la finca de la parte demandada y la otra arqueta con tapa, el poste, el contador y la arqueta se ubican en la zona invadida, cualquiera que sea el plano que se tome en consideración, manifestando con contundencia que los nuevos elementos que se han colocado "están dentro de la zona que se determinó como invadida".

Por todo ello, la parte actora solo acredita parcialmente los actos de perturbación que determina en su demanda, pues si bien es cierto que la parte demandada debe de abstenerse de pasar, de atravesar y de aparcar en la finca del actor, lo cual no ha sido objeto de especial impugnación; sin embargo no se considera probado, a los efectos del art 217 LECv , que la zona donde se ubican los elementos fijos de inquietación que determinan servicios y acometidas de la parcela de la parte demandada (P.5453-P.501), como son: acometida, arquetas, desagües, tendido o transformador, se ubiquen en un terreno de indubitada propiedad del actor. En este sentido, se vienen acogiendo como elemento o requisito indispensable para éxito de la modalidad de acción ejercitada: la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas, y, en nuestro caso, para proteger la libertad del fundo inquietado, se precisó acreditar su titularidad y que los elementos fijos dubitados no se ubicaban en terreno objeto de una posible intrusión

En definitiva, no apreciándose un efectivo ánimo de inquietación en la instalación de los elementos fijos ante lo debitado del terreno de su ubicación, ni una precisa delimitación del lindero sur, ni una correcta y plena identificación del ámbito material de lo poseído por el actor en relación con los elementos fijos, mas allá de la inquietación derivada de pasar por su solar o de aparcar en el solar en la parte no determinada por el perito Don. Jesús Carlos , no procede sino la estimación parcial de la demanda limitando la inquietación a los actos de pasar, de depositar maquinaria y de aparcar por el solar o zona sin edificar de la parte actora.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , dada la estimación parcial de la demanda, y, sobre todo, dadas las serias dudas de hecho concurrentes en el presente supuesto derivadas de la ubicación de las fincas en conflicto y de la determinación del dominio sobre el "picón" litigioso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito en representación de Dª Encarna y D. Pedro Miguel , contra la Sentencia dictada el 26 de Marzo de 2007, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca , en los autos de Juicio Verbal 139/2003; y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución en el sentido de estimar sólo parcialmente la demanda interpuesta por D. Silvio , D. Gabino , como Herederos de D. Marco Antonio y como mandatarios verbales de los también Herederos Doña Rebeca , Don Carlos Francisco , Doña María Inmaculada y Doña Carla , y con el contenido siguiente:

1º.- Se declara la libertad de que goza el inmueble del demandante, respecto de las limitaciones que de adverso le han sido impuestas indebidamente, y que consisten en la realización, dentro de la superficie no incluida como intrusada en el informe del perito Don. Jesús Carlos , del paso y aparcamiento de vehículos dentro de su perímetro.

2º.- Que en consecuencia de tal declaración, se condena a los demandados a dejar la finca del actor, en la parte no incluida como intrusada en el informe pericial Don. Jesús Carlos , libre y expedita, en el sentido de abstenerse en lo sucesivo de pasar y de aparcar o depositar vehículos de cualquier naturaleza en ella.

3º.- Se desestima la demanda en lo relativo a la pretensión declarativa y de condena referente a la arqueta, acometida, desagües, tendido eléctrico y transformador.

4º.-Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias del proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.