Sentencia Civil Nº 456/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5245/2007 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6, sede Vigo

PONTEVEDRA

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

00456/2008

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0601035

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005245 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000229 /2007

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 456

En Vigo, a veinticuatro de julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) nº 229/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 5245/2007, es parte apelante-demandante: D. Guillermo , representado por el procurador Dª CELSA MUÑOZ LEIRA y asistido del letrado D. DIEGO LEIS PUGA; y, apelados- demandados: D. Felix y Dª Fátima , representados por el procurador Dª MARIA PERFECTA ORGEIRA DOPICO y asistidos del letrado Dª ANA DOMINGUEZ PEREZ, sobre Interdicto de Obra Nueva.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 13 de junio de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se decreta el alzamiento de la orden de suspensión de la obra propiedad de Fátima y Felix acordada en autos, condenando a Guillermo a pagar las costas procesales"

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, por la representación de D. Guillermo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria y, cumplimentados los demás trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Secretaría se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia; se resolvió sobre la prueba propuesta por la parte apelante, la que, en principio fue inadmitida y recurrida en reposición por la proponente, se admitió la práctica de la documental aportada y la testifical, rechazándose los demás medios propuestos y señalándose para la celebración de vista el día 11 de los corrientes........

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicitó por el recurrente en su demanda, la suspensión de una obra a que se refiere el art. 250.1.5 LEC , fundando su pretensión en que la colindante a la de su propiedad, que describe en el hecho primero, y que está ejecutando el demandado, entraña una lesión jurídica a su derecho de propiedad por no respetar la distancia mínima legal de retranqueo de tres metros y porque se está levantado ilegalmente una tercera planta y tejado inclinado que representa más de un 50% de la altura máxima legalmente permitida, perjudicando con ello las vistas de la vivienda de su representado.

La sentencia de instancia, tras analizar los alegatos de una y otra parte y a la vista del resultado probatorio, concluye que el objeto cautelar del procedimiento ha quedado vació de contenido por lo que acuerda alzar la suspensión, considera, al efecto, que cuando se llevó a cabo la orden de paralización -tres días después de la interposición de la demanda- el perjuicio ya estaba consumado tanto en cuanto al retranqueo como en la privación de luces y vistas. Si bien, como quiera que cuando se interpuso la demanda la obra no estaba finalizada, analiza si la misma es o no susceptible de ocasionar daño a efectos de imposición de costas, para concluir imponiéndoselas al actor por considerar que, en cuanto al retranqueo, el accionante no acreditó con precisión el lindero para poder así calcular las distancias y, en cuanto a la altura no acreditó el perjuicio por cuanto que construida la casa en una ladera de montaña la parte que afecta al actor solo se eleva una planta y respecto al hueco del tejado para vistas se trata de un hecho no producido a la fecha de interposición de la demanda y, en todo caso, el controvertido hueco respeta la distancia del Código Civil.

SEGUNDO.- En primer lugar, como ya se adelantó y argumentó al inicio de la vista celebrada el 11 de julio 2008, es rechazable la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones instada por la parte apelada y recurrente en reposición, ya que, aparte de la improcedencia del incidente planteada, la admisión de las pruebas admitidas en esta segunda instancia ninguna indefensión le ha causado a los efectos previstos en el artículo 238.3.º LOPJ .

En segundo lugar, dados los términos de la controversia planteada, es preciso puntualizar lo siguiente:

a) El procedimiento utilizado para ejercitar las pretensiones a que hemos hecho referencia en el precedente tiene una naturaleza cautelar y conservativa, de manera que la finalidad de este procedimiento sumario es evitar mediante la paralización de la obra en construcción los perjuicios que una demolición total de la obra presuntamente dañosa puede acarrear. Se dirige, por ello, a obtener la paralización provisional de una obra que lesiona el derecho de propiedad o posesión del actor, y está en función de un segundo proceso declarativo que, a través del interdicto, se prepara. En todo caso la viabilidad de este procedimiento está condicionada, al menos, a los siguientes requisitos: 1) Que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado presente de las cosas; 2) que se perjudique la propiedad, posesión o derecho real del actor; y, 3) que la construcción no esté terminada al formular el interdicto.

B) Como también se puso de manifiesto el demandante centro su demanda en dos cuestiones: la vulneración de la distancia mínima de retranqueo y la altura de la edificación, cualquier otra infracción urbanista de las que se refieren en el recurso de apelación, como es la rotura de la pendiente de cubierta para construir una buhardilla o masarda, expresamente prohibida por la LOUGA, según se alega, así como la vulneración que con tal construcción se pudiera derivar de su derecho de vistas, son cuestiones nuevas de las que la Sala no va entrar a conocer.

C) En cuanto a la altura de la edificación, dado que se aduce que la misma vulnera la previsión del art. 29.1.d) LOUGA , debemos recordar que cuando se trate de una infracción urbanística el Juez civil debe limitarse a estudiar si, de conformidad con la legislación vigente que define el derecho de propiedad o posesión, la nueva edificación aún no acabada, vulnera, lesiona, perjudica o menoscaba la propiedad ajena. De manera que la cuestión relativa al exceso de altura no es amparable en este ámbito de la acción y, menos, en el concreto caso de que se trata, pues tal se argumentó en la sentencia de instancia, la edificación del demandado se ha construido en una ladera y en la parte de la construcción situada delante de la propiedad de actor sólo hay una planta sobre el nivel de la calzada; así las cosas, la supuesta lesión derivada del exceso de altura, que en el plano civil no perjudica el derecho de propiedad del actor, deberá ser resuelta, en su caso, en la vía jurisdiccional contenciosa- administrativa, en cuanto son normas urbanísticas las que afectan a la altura (STS de 14 Nov. 1989 y la de 4 Jul. 1989 )

D) En lo que atañe a la denunciada infracción de retranqueo, en orden a la misma se impone sentar que se trata de una infracción que puede ser tratada en este procedimiento en tanto puede ser consecuencia de no respetar las distancias prefijadas en el Código Civil, pues las limitaciones relativas a distancias entre construcciones en un conjunto urbanístico son servidumbres legales definiendo dichas normas el contenido del derecho de propiedad de acuerdo con la función social del suelo art. 33.2 CE y que como tales servidumbres legales, gozan de la protección interdictal, siempre y cuando, como es obvio, se cause un perjuicio al titular de un derecho real. Por otro lado el art. 305 LS permite exigir ante la jurisdicción ordinaria, la demolición de obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, facultad mucho más drástica que la simple acción interdictal. De ahí que, aun consideradas las divergencias doctrinales existentes en torno a la cuestión, esta Sala venga admitiendo la posibilidad interdictal por vulneración de la normativa administrativa reguladora de las distancias mínimas.

TERCERO.- Sentado lo anterior, bastaría en el caso de autos la constatación de la infracción del retranqueo para la viabilidad de la acción ejercitada por la parte actora apelante. Sin embargo, reexaminada la prueba, ya estamos en condiciones de adelantar que la demanda no puede ser estimada en cuanto que, a los efectos que aquí interesan, la obra ejecutada por el apelado estaba ya terminada en el sentido de que lo realizado había consumado la perturbación posesoria del apelante y los posibles daños a su propiedad no aumentarían por el hecho de ejecutar más trabajos constructivos. El juicio interdictal de obra nueva es inidóneo cuando al alcanzar la construcción un cierto estado los posibles daños ya se consumaron. En efecto, para que quepa ejercitar el interdicto de obra nueva es requisito que la edificación que se inicie no esté, concluida, y ha de entenderse que está construida cuando se ha causado ya el daño que se pretendía evitar, puesto que en tal caso la razón de urgencia, por la que se acude a la vía interdictal, ya no tiene razón de ser.

Aun cuando existen diversas posturas doctrinales discrepantes sobre cuando se considera terminada la obra, en el caso de autos, por el estado de las obras siete días antes de la interposición de la demanda (20 de febrero de 2007), tal y como se refleja gráficamente la obra en el acta notarial e informe pericial que se acompaña con la demanda, y, desde luego, cuando se admite aquella y se acuerda la suspensión, el daño denunciado en la demanda, y nos referimos a la infracción del retranqueo, ya había acaecido y de ahí la inutilidad de la suspensión pretendida en tanto que los presuntos perjuicios ya se habían culminado con el completo cierre de la estructura perimetral, cerrado incluso en su parte superior con la placa de la última planta, es decir, en el momento de la interposición de la demanda ya se había llevado a cabo, en su totalidad, aquella parte de la construcción que directamente afecta al derecho o posesión que se estima conculcado o perjudicado. En definitiva, lo que se pretende evitar con la interposición de la demanda de esta índole, ha devenido inevitable, al concluirse en cuanto a los elementos constructivos que aquí interesa la controvertida obra, por ello el único amparo judicial que puede pretender el perjudicado estará, si a su derecho conviene, en el declarativo correspondiente o en la vía contenciosa.

CUARTO.- No obstante la desestimación de la demanda interdictal por su inadecuación al estado de la obra al tiempo de su interposición, el recurso debe ser estimado parcialmente en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas al interdictante, por las especiales circunstancias concurrentes en el caso de autos y porque a la vista de la prueba documental obrante en autos es clara la continuación de las obras por el apelado ignorando la suspensión cautelar inicialmente decretada, y, en cuanto a las de esta alzada, al ser estimación parcial tampoco procede hacer expresa condena (arts 394, 397 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Celsa Muñoz Leira en nombre y representación de Don Guillermo frente a la sentencia dictada el 13 de Junio 2007 por el Juzgado de la Instancia núm. Nueve de Vigo en los autos de Interdicto de Obra Nueva núm. 229/07, revocando dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas que contiene confirmando sus demás pronunciamientos y sin que proceda hacer en esta alzada condena alguna respecto al pago las costas procesales devengadas en la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.