Sentencia Civil Nº 456/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 617/2008 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 617/2008

DIVORCIO Nº 759/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 456/09

Ilmos. Sres.

D./Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

D./Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

D./Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

D./Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 759/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Pascual , contra D/Dª. Rosaura ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de abril de 2008 y contra el Auto de Aclaración de 6 de mayo del mismo año, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre D. Pascual y DOÑA Rosaura debo: 1. Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre D. Pascual y DOÑA Rosaura el 6 de julio de 1.984 en Barcelona. 2. Establecer las siguientes medidas definitivas: 1º) atribuir al padre la guarda y custodia de Alex, siendo la potestad de ambos compartida; 2º) establecer el régimen de visitas que libremente acuerden las partes respetando la voluntad de Alex y, en su defecto, 1º) fines de semana alternos, desde la salida del centro de estudios y hasta las 21.00 horas del domingo, y días festivos inmediatamente anteriores y posteriores al fin de semana, repartiéndose por mitad los días festios intersemanales no unidos a un puente; 2º) un día intersemanal que, en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida de la escuela y hasta las 20.00 horas, y 3º) mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Sana y verano, vacaciones que serán divididas en dos periodos correspondiendo el primero a la madre los años pares y al padre los impares. 3º) establecer la obligación del padre de abonar 250 euros mensuales en concepto de alimentos para Alex y 100 euros de alimentos para Carolina, en la cuenta que la madre designe al efecto, los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente según el IPC que se publique, debiendo pagar los gastos extr4aordinarios por mitad ambos progenitores; 4º) atribución a la madre del uso del domicilio familiar. No se hace especial condena en costas."

Siendo la parte dispositiva del Auto de Aclaración nla siguiente: "ACUERDO: SE RECTIFICA la SENTENCIA, de 21 de abril de 2008 , en sentido de que donde dice en el fallo 2atribuir al padre la guarda y custodia de Alex...", debe decir "atribuir a la madre la guarda y custodia de Alex...", así como en el fundamento de derecho segundo, donde dice "...teniendo en cuenta que es lo más adecuado para el menor Oriol...", debe decir "teniendo en cuenta que es lo más adecuado para el menor Alex..."; manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.""

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dicta por el juzgado de instancia sentencia de divorcio acordando como efectos reguladores del mismo los siguientes: A) atribución de la custodia del hijo menor Alex, nacido el 28 de noviembre de 1995, a la madre, B) régimen de visitas del padre con el hijo en fines de semana alternos desde la salida del centro de estudios al domingo a las 21 horas, y festivos anteriores y posteriores a ese fin de semana , un día intersemanal que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida de la escuela hasta las 20 horas del mismo dia, y mitad de los periodos vacacionales; c) pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo Alex en cuantía de 250 euros y a favor de la hija común Carolina, de 20 años de edad, de 100 euros mensuales y d) atribución a la madre del uso del domicilio familiar.

Ambas partes se alzan contra dicha sentencia, discrepando la madre del régimen de visitas fijado entre padre e hijo, pidiendo la supresión de la visitas intersemanal y del importe de la pensión de alimentos de los hijos que considera insuficiente para cubrir sus necesidades y manifestando su disconformidad con el padre con el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de la hija, postulando la extinción de dicha pensión.

SEGUNDO.- Los cónyuges se encontraban separados judicialmente en virtud de sentencia de separación dictada en fecha 13 de mayo de 2004 que homologó el convenio suscrito de mutuo acuerdo en el que se establecía ya un régimen de visitas intersemanal entre padre e hijos, -si bien el dia fijado era el martes-, y se cuantifica en la suma de 300 euros para cada uno de los hijos, -es decir un total de 600 euros mensuales-, la cantidad que debería abonar el padre en concepto de pensión de alimentos.

En primer lugar ha de indicarse la fuerza vinculante que tiene entre los cónyuges lo pactado en el convenio regulador, incluso en el supuesto de que no hubiera merecido la aprobación judicial ( entre muchas otras, sentencias de 22 de abril de 1997 , 19 diciembre de 1998 o 15 de febrero de 2205 ) , cuanto más cuanto tal convenio ha sido homologado judicialmente. El convenio , no siendo contrario a la ley ni las costumbres, y siendo ratificado a presencia judicial y homologado por sentencia tiene plena fuerza ejecutiva . Por otra parte, el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76, 77 y 78 del Códi de Familia de Catalunya, la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que ellos para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos de la misma al conocer perfectamente sus circunstancias personales, las causas de la ruptura y los medios con que cuentan.

TERCERO.- Partiendo pues de esta realidad hemos de considerar si las circunstancias se han modificado de forma tan relevante que se considere preciso adecuar las medidas entonces adoptadas a una nueva situación y los hechos aquí probados no llevan a indicar que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias con la excepción de las que se refieren a la hija mayor, Carolina.

Alex (según resulta de la certificación registral de nacimiento) cumplidos ya los 13 años de edad , lleva a cabo mas actividades extraescolares, principalmente deportivas. Ello no puede ser óbice sin mas para reducir las posibilidades de relación personal entre padre e hijo. Al contrario, el padre pueda acompañar al hijo en las mismas y disfrutar tanto de sus éxitos en este campo como ayudándole a gestionar los conflictos que en la práctica deportiva puedan surgir como aprendizaje para otros aspectos formativos y de valores y ello contribuirá a enriquecer la relación. No existe motivo para limitar la relación personal que hasta la fecha ha sido grata para los dos, y al contrario, puesto que Alex está iniciando un período particularmente complicado, al presencia del padre podrá serle especialmente beneficiosa.

Por consiguiente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 76 y 82 del Codi de Familia en relación a lo que sobre la relación personal entre padre e hijos establece el artículo 135 del mismo texto, no ha lugar a modificar el régimen de visitas fijado en la sentencia apelada.

CUARTO.- La sentencia como ya se ha visto reduce el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero mantienen la pensión de la hija mayor.

Cuando el artículo 76.2 del Código de Familia establece que si hay hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, se han de fijar los alimentos que correspondan en los término del artículo 259 , está aludiendo a aquellas situaciones de ruptura en al que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar , continúa su formación y carece de ingresos . Por eso el artículo 259 aclara que se entiende por alimentos , teniendo esta condición los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable. Se trata de un precepto aplicable a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del núcleo familiar, el hijo continúe en el domicilio familiar finalizando la formación que le facilitará entrae en el mercado laboral. De lo contrario ,debe considerarse extinguida la obligación de alimentos respecto al hijo mayor de edad, puesto que esta obligación deriva de la patria potestad ,- como dice el artículo 143 el padre y la madre tiene respecto a los hijos sometidos a sus potestad el deber de alimentarle- y la potestad se extingue por la mayoría de edad del hijo.

Carolina tiene 20 años de edad, según informaba la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 103 a 105 de los autos) en fecha 16 de noviembre de 2007 acreditaba tener cotizados 127 días en Régimen general de la seguridad social y seguía en situación de alta en la empresa Medifuture Zona estética Barcelona desde el 10 de julio del mismo año, siendo su salario de 723,61 euros mensuales, es decir, superior al salario mínimo interprofesional. El día señalado para la celebración del juicio en la instancia Carolina no compareció como testigo, por lo que no pudo preguntársele acerca de los posibles estudios o el trabajo que realizaba, al constar matriculación en Instituto de educación secundaria Vall d' Hebron para la realización del curso CFGM d'Estetica personal y decorativa. Sin embargo, Carolina caussó baja voluntaria en la empresa en la que trabajaba el 12 de diciembre de 2007 sin que consten otras razones que la de necesitar tiempo para la obtención del carnet de conducir. Dados los antecedentes del caspo y teniendo encuentra que como mínimo en el año 2007 Carolina había trabajado mas de ocho meses con un salario superior al SMI, procede estimar que se encuentra debidamente incorporada al mundo laboral y que se causo baja voluntaria en el trabajo no precisaba del mantenimiento de la pensión de alimentos a cargo del padre, pensión que se declara extinguida.

En cuanto a los alimentos a favor de Alex que todavía está estudiando , la sentencia los reduce valorando que la situación laboral del padre ha empeorado , lo que no ha quedado probado. El Sr. Pascual tiene una antigüedad en la empresa desde el 22-11-05 - Según declara en el ejercicio 2006 su rendimiento neto fué de 21.192,45 euros , o en prorrateo mensual 1.766 euros. Lo que ocurre es que se le están embargando mensualmente 629,66 euros como consecuencia del incumplimiento anterior de obligación de pago de la pensión alimenticia a consecuencia del proceso de ejecución instado por la Sra. Rosaura ., pero este incumplimiento no puede en ningún caso ser admitido como excusa para dejar de atender las obligaciones presentes ya que si el padre consideraba que, pese a lo pactado, no podía afrontar el abono de la pensión alimenticia por ser excesiva , pudo en su caso acudir al procedimiento de modificación de medidas pero no dejar de atender el pago. Los hijos tenían entonces unos gastos y necesidades que debían ser cubiertos por sus progenitores y el hijo continúe precisando de la contribución del padre y esta contribución a los alimentos ha de ser proporcional a sus posibilidades y en relación a los medios con que cuenta el otro obligado, en este caso la madre.

Además se ha tener en cuenta que el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento , que según se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. 1 a),del Códi de Familia de Catalunya, en relación a lo dispuesto en el art. 82 , el ejercicio cotidiano de la potestad y la custodia de los menores de edad, la atención, el cuidado y la asistencia constante de la madre, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de la hijos susceptibles de ser valorados , y que el cuidado personal y el coste económico de los gastos no puede recaer sobre uno sólo de los progenitores pues se estaría vulnerando lo dispuesto en los precedentes preceptos legales y se produciría una quiebra de los deberes del padre y madre que configuran la patria potestad , que por otra parte es una función inexcusable, a los que se refiere de modo expreso el artículo 143 del Códi de Familia. Es por todo ello que la Sala considera procedente mantener el importe de la pensión de alimentos en su día pactada a favor de Alex., es decir los 300 euros iniciales, actualizados al día de la fecha , lo que comporta la estimación parcial del recurso de la Sra Rosaura .

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación y visto lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes. .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente los Recursos de Apelación interpuestos por DON Pascual representado por la Procuradora Doña María Alarge Salvans y por DOÑA Rosaura representada por la Procuradora Doña Beatriz aizpun Sardá contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso Autos nº 759/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Barcelona de fecha 21 de abril de 2008 y Auto de 6 de mayo , SE REVOCA en los particulares siguientes : A) Se declara EXTINGUIDA la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común Carolina ; B) Se FIJA en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIUN EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (321,67.-) MENSUALES la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo común Alex . SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.