Sentencia Civil Nº 456/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 7/2008 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00456/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 7/08

JDO. 1º INST. Nº 33 DE MADRID

AUTOS Nº 462/05 (ORDINARIO)

DEMANDANTES/APELADOS: D. Blas Y Dª Jacinta

PROCURADOR: D. FERNANDO Mª GARCÍA SEVILLA

DEMANDADA/APELANTE: E.P. ARQUITECTURA Y SERVICIOS, S.L.

PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 456

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 462/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 7/08, en los que aparece como demandantes-apelados D. Blas y Dª Jacinta , representados por el Procurador D. Fernando María García Sevilla, y como demandada- apelante la Mercantil E.P. ARQUITECTURA Y SERVICIOS S.L. representada por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, sobre reclamación de daños y perjuicios, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 25 de Octubre de 2.006 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo la demanda planteada por DON Blas Y Dª Jacinta frente a E.P. ARQUITECTURA Y SERVICIOS, S.L., declaro haber lugar a la misma y en su virtud resuelto, por causa de los incumplimientos imputables a la demandada, el contrato de construcción de vivienda unifamiliar sobre la parcela nº NUM000 , de la Urbanización " DIRECCION000 " de Valdemorillo, Madrid, suscrito entre las partes litigantes el día 9 de julio de 2.003, con la obligación de la demandada a resarcir a los actores VEINTIUN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (21.749,08.- Euros), más intereses legales y con expresa condena en costas a los demandados. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Sociedad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de Junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de E.P. Arquitectura y Servicios S.L. se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 25 de octubre de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid en el juicio ordinario nº 462/05 que estimó la demanda planteada por D. Blas y Dña. Jacinta declarando haber lugar a la resolución del contrato de obra suscrito entre las partes, y condenando a la apelante al pago de 21.749,08.-?. Alega infracción del art. 416.3º y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción de los artículos 1124, 1101 y concordantes del Código civil por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. Al recurso se opuso la representación procesal de los actores que solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- D. Blas y Dña. Jacinta ejercitaron acción resolutoria del contrato celebrado con E.P. Arquitectura y Servicios S.L. el 9 de julio de 2003 con un anexo el 17 de noviembre de 2003 para la construcción de una vivienda unifamiliar en la DIRECCION000 en Valdemorillo parcela NUM000 calle DIRECCION001 nº NUM001 en una parcela de su propiedad. Alegan el incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo por el constructor, y pretenden asimismo la liquidación de las obligaciones inherentes al mismo, indemnización por incumplimiento de lo pactado y reivindicación de propiedad mueble sustraída de la obra por la sociedad demandada. La sentencia de instancia considera probados los incumplimientos y declaró resuelto el contrato y la obligación de la demandada a resarcir a los actores en la cantidad que se fija. Contra dicha resolución interpone recurso la sociedad constructora alegando en primer lugar incongruencia de la sentencia, basada tanto en el art. 416.3 como en el 218 de la LEC, reproduciendo la excepción alegada en la contestación a la demanda relativa al litisconsorcio pasivo necesario del arquitecto y el aparejador de la obra ya que entiende que la normativa aplicable responsabiliza individualmente no solidariamente a los agentes de la edificación lo que debe determinarse en el procedimiento y que no se ha hecho al no ser parte en el proceso dichos señores y todo ello en virtud de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación de 38/1999 de 5 de noviembre , al ser estos los responsables de los defectos de ejecución de la obra.

TERCERO.- El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en su sentencia de 13 de enero de 1998 haciendo referencia a que: "para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión de derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes". La incongruencia extra petita se refiere, por tanto, a que no debe el Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, no pudiendo decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho básico para la causa petendi, respecto a la cual el Juez no tiene poder de disposición, STC de 12 de julio de 1989, de 6 de marzo de 1987 y de 23 de julio de 1987 . En la señalada orientación, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo precisando que: para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir, fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia"".

En definitiva, los Tribunales, a propósito de la congruencia a la que deben ceñirse sus resoluciones, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que quepa modificar los términos de la demanda, ni tampoco cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia. La alteración de los términos objetivos del proceso genera una transformación de la causa petendi y, en suma, determina incongruencia extra petita, todo ello de conformidad con la expuesta doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 218 de la LEC , resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir, así como tampoco autoriza la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Por tanto, el deber de congruencia, tiene dicho el Tribunal Supremo "no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada" (SSTS 6 abril de 2006 y 13 de febrero de 2007 , entre otras muchas), de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera pretendido (STS de 27 de marzo de 2003 ). Además, la exigencia del principio de congruencia no alcanza a los razonamientos alegados (STS de 15 de febrero de 1993 que cita la de 17 de octubre de 2006 ). Atendida dicha jurisprudencia, el motivo de incongruencia esgrimido por la recurrente debe rechazarse.

Parece querer decir la recurrente al alegar incongruencia que como nos encontramos ante unos vicios constructivos, estos deberían haberse denunciado a través de la Ley de Ordenación de la Edificación y no como un supuesto de resolución contractual ex artículo 1124 del Código civil , como se ha hecho de forma absolutamente legítima, y que nace del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes y que por supuesto impide la intervención provocada de terceros, ya que al tratarse de una resolución contractual sólo implica a las partes firmantes del contrato. Luego debe desestimarse este motivo del recurso, así como el motivo del recurso que alega incongruencia en el fallo en relación con la resolución del contrato que estudiaremos a continuación.

CUARTO.- Entiende la recurrente que ha habido infracción de los artículos 1124 y 1101 del Código civil , ya que habiendo sido realizado el 77% de la obra hasta la fecha de la resolución, en los 7 meses restantes podrían finalizarla sin problemas subsanando los posibles defectos. Aunque el Código civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1100 del Código civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación e la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes.

La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SSTS de 9 de diciembre de 1988, 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994 ).

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de nuestro TS de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre de 1993 , en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

QUINTO.- El contrato de arrendamiento de obra aparece definido en el art. 1544 del Código civil como aquel contrato por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto; el concepto de obra se reconduce a la de resultado de la actividad humana. También se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, "precio cierto" según la expresión del art. 1544 del C.c . que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, como establecen las SSTS de 15 de noviembre de 1993 y 22 de octubre de 1997 .

La "exceptio non rite adimpleti contractus" (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia "non adimpleti contractus" (incumplimiento total), fundamentada sobre el cumplimiento obligacional defectuoso, aunque no está regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, si está implícitamente admitida en los artículos 1157, 1100, apartado final, y 1154 del Código civil y recogida en las sentencias de 19 de noviembre de 1971, 18 abril 1979, 14 junio de 1989, 13 mayo 1985 y 19 de mayo de 2000 . Según ésta no puede exigirse el pago cuando la parte obligada no ha cumplido correctamente su prestación, salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe. El éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte. Es claro que no puede ser alegada esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que los recibe quede satisfecho, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del C.c . y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Porque en efecto con relación al contrato de obra se debe sopesar de forma cuidadosa el grado del incumplimiento, el alcance de las deficiencias de la obra, dado que no cualquier incumplimiento en el resultado justificará la resolución contractual, pues ese posicionamiento resulta del principio de conservación del contrato, del equilibrio económico que surge con su ejecución que conlleva la aportación de medios y materiales, lo que lleva a que la jurisprudencia (sentencias de 14 de julio de 2003, 13 de enero de 1985 y 16 de diciembre de 2005 ) imponga la necesidad, para la prosperabilidad de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, aquí planteada no como excepción sino como fundamento de la resolución contractual, está condicionada, repetimos, a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, de modo que no puede ser alegada como excepción ni como fundamento resolutorio como hemos dicho cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de forma que, dirá la reciente sentencia de 22 de julio de 2008 : "las exigencias de buena fe y principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del Código civil y sólo permitan la via reparatoria", que es lo que tan encarecidamente postulaba la mercantil recurrente en su contestación a la demanda. Pero sin que ello impida la aplicación del art. 1124 del Código civil cuando los vicios de la obra alcancen tal grado de imperfección que por hacerla impropia para satisfacer el interés del comitente permita la utilización de las acciones del art. 1124 del C.c .".

Hay que tener en cuenta que los contratos obligan "no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley", integrando así un precepto de carácter programático (sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1998 ) ordenado a posibilitar la heterointegración del contrato completándolo con la exigencia de otras obligaciones que, aun no previstas expresamente por las partes, se deriven necesariamente de lo convenido. Y esto nos obliga a revisar el material probatoria y la valoración que del mismo hace el Juez a quo, y hemos de estimar que la consideramos plenamente acertada y la asumimos como propia. Está acreditado el incumplimiento reiterado por parte de la constructora a los requerimientos del arquitecto director de la obra según resulta del libro de órdenes y de la declaración prestada en el acto del juicio, incumpliendo la normativa en materia de seguridad, y de análisis y calidad de los materiales, así como continuas paradas y abandonos de la obra, tampoco se suscribió la póliza de seguros obligatoria. Ello unido a los defectos de lo ya construido y que aparecen en el informe realizado por el perito judicial, informe que fue también ratificado en el acto del juicio y que acredita el importe de los daños que deben ser resarcidos. Frente a ello, la demandada no aporta prueba técnica alguna que respalde sus alegaciones. Así las cosas, parece considerarse que concurriendo la insatisfacción de los demandantes en su pretensión que la llevó a formalizar la relación jurídica con la apelante podemos admitir la resolución del contrato y el resarcimiento de los daños, asumiendo por tanto íntegramente la Sala las conclusiones de la resolución recurrida lo que nos lleva a desestimar el recurso presentado y confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de E.P. Arquitectura y Servicios S.L. contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 462/05 a que este rollo se contrae debemos confirmar dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará conforme a lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.