Sentencia Civil Nº 456/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 323/2007 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00456/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7031594 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 323 /2007

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 567 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D.O.

De: CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO NACIONAL, HIPÓDROMO DE LA ZARZUELA, S.A.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, ARTURO MOLINA SANTIAGO

Contra: Pio

Procurador: INMACULADA PLAZA VILLA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a uno de octubre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal precario número 567/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes Consejo de Administración del Patrimonio Nacional e Hipódromo de la Zarzuela, S.A, y de otra, como apelado-demandado D. Pio .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en fecha 19 de junio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda planteada por el Abogado del Estado en nombre y representación de PATRIMONIO NACIONAL, a la que se ha adherido HIPÓDROMO DE LA ZARZUELA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, don Arturo Molina Santiago, contra Pio representado por la procuradora de los tribunales, doña Inmaculada Plaza Villa, imponiendo a la actota las costas procesales causadas en la presente instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 1 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El Consejo de Administración de Patrimonio Nacional formuló demanda de juicio de desahucio por precario contra D. Pio , interesando desalojara y dejara a su libre disposición la vivienda casa NUM000 , sita en la calle DIRECCION000 -Hipódromo de La Zarzuela, careciendo aquél de contrato de arrendamiento o de cualquier otro título que le permitiera tal ocupación, habiendo manifestado su interés en ser parte en el procedimiento, apoyando las pretensiones por el Consejo de Administración de Patrimonio Nacional deducidas la representación de Hipódromo de La Zarzuela S.A., teniéndosele como parte actora-adherida.

D. Pio se opuso a las pretensiones frente al mismo deducidas, alegando con carácter previo una serie de excepciones procesales, entre ellas la de inadecuación del procedimiento elegido para la discusión de la cuestión debatida, manteniendo la existencia de título por su parte que justificaba la ocupación de la vivienda litigiosa, precisamente el desempeño de su trabajo como mozo en las instalaciones del Hipódromo, conforme a las previsiones contenidas en el Reglamento de Régimen Interior al efecto aprobado por la Sociedad de Fomento de la Cría Caballar de España, quien tuvo en su momento cedido el uso de las instalaciones del Hipódromo de la Zarzuela.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia desestimando las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, esencialmente por considerar que el procedimiento elegido no era el adecuado para la resolución de las cuestiones en la litis discutidas, habiendo mostrado su disconformidad con esta resolución tanto Patrimonio Nacional como Hipódromo de la Zarzuela S.A., por considerar ambas que era desde luego el procedimiento elegido el adecuado para resolver las cuestiones objeto de litigio, habiendo infringido aquélla la jurisprudencia existente en cuanto al concepto de precario.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar las cuestiones discutidas en la litis debemos reseñar los siguientes hechos, no discutidos entre las partes en litigio, pero de especial interés para dar respuesta a aquéllas.

La finca denominada Hipódromo de la Zarzuela, que está dentro del Monte de El Pardo, es como todo éste propiedad del Estado español, encontrándose la mencionada finca destinada a las carreras de caballos, contando al efecto con las instalaciones propias para esta actividad, existiendo en sus instalaciones construidas una serie de viviendas.

En el año 1940 por Decreto de la Presidencia de Gobierno de 12 de Enero , se cedió el usufructo del Hipódromo de la Zarzuela a la Sociedad de Fomento y Cría Caballar de España, suscribiéndose en el año 1984 un convenio entre Patrimonio Nacional y la Sociedad de Fomento y de la Cría Caballar de España, en virtud del cual Patrimonio Nacional autorizó a esta Sociedad el uso del Hipódromo de la Zarzuela para que lo destinara a la actividad propia de esta Sociedad.

La Sociedad de Fomento de la Cría Caballar de España aprobó en una reunión celebrada el 19 de Diciembre de 1989, lo que denominó "Reglamento de Régimen Interior del Hipódromo de la Zarzuela", refiriéndose en su artículo 4 a la existencia de las viviendas habidas en el interior del Hipódromo, indicando que las mismas "se asignarán única y exclusivamente a los entrenadores, en razón del trabajo de los mismos, para que puedan dedicar la necesaria atención a los caballos objeto de su cuidado", indicándose en el Art. 5 de este Reglamento las condiciones para la asignación y uso de estas viviendas, preveyéndose en el apartado II del mismo que estas viviendas fueran ocupadas por el entrenador o primer mozo.

El 30 de Junio de 1992 la Sociedad de Fomento y de la Cría Caballar de España y la entidad Hipódromo de Madrid S.A. suscribieron un contrato en virtud del cual la primera cedió a la segunda el uso del Hipódromo de la Zarzuela, celebrándose posteriormente, con fecha 25 de Febrero de 1993, un contrato de arrendamiento entre Patrimonio Nacional e Hipódromo de Madrid S.A., pactándose expresamente que se autorizaba a esta entidad el subarriendo de las viviendas existentes en las instalaciones, y en tal contrato relacionadas, con excepción de alguna de ellas, haciendo constar que en cualquier caso este subarriendo "recaerá exclusivamente en personas que tengan actividades hípicas en el recinto del Hipódromo de la Zarzuela".

En la primavera de 1996 finalizaron las carreras de caballos en el Hipódromo de la Zarzuela, promoviendo juicio de desahucio Patrimonio del Estado contra Hipódromo de Madrid S.A. que fue estimado por sentencia dictada en primera instancia el día 29 de Abril de 19999 (autos 698/98 del Juzgado de 1ª Instancia número 14 de los de Madrid), que fue confirmada por sentencia de 25 de Enero de 2000, dictada por la Sección 13 de esta Audiencia Provincial .

El día 30 de Septiembre de 2003 Patrimonio Nacional llegó a un acuerdo con la entidad Hipódromo de la Zarzuela S.A. para la gestión y explotación del Hipódromo, figurando en un Anexo a este contrato una relación de los ocupantes de las viviendas habidas en el Hipódromo, señalándose quienes eran sus ocupantes, con la función que cada uno de ellos desempeñaba y la antigüedad de la ocupación.

Consta en autos que D. Pio vino a ocupar la casa NUM000 de las existentes en el Hipódromo de la Zarzuela, por su condición de mozo de caballos, permaneciendo en tal ocupación tanto mientras la Sociedad de Fomento de la Cría Caballar de España tuvo el uso del Hipódromo de la Zarzuela, como cuando Patrimonio Nacional convino el arrendamiento del mismo con la mercantil Hipódromo de Madrid S.A. en el año 1993.

TERCERO.- La cuestión realmente discutida en esta instancia es cual sea el concepto que de precario debemos tener como válido a efectos de dar respuesta a las pretensiones entre las partes en litigio discutidas, para determinar, en su caso, la procedencia del procedimiento elegido por la parte actora en la litis para resolver las cuestiones por la misma debatidas, resultando que tras la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cual sea el concepto que de precario debamos mantener es cuestión harto discutida, sin que hasta el momento nuestro Tribunal Supremo se haya pronunciado sobre el concepto de precario teniendo en cuenta la reforma de la Ley Procesal a que antes nos referimos, pese al intento de recurrir por interés casacional alguna resolución dictada en supuestos de hecho similares al que nos ocupa, al no haberse admitido a trámite tales recursos, como por ejemplo los interpuestos contra la sentencia de 28 de Diciembre de 2006 o la de 19 de Enero de 2007 , dictadas por las Secciones 19 y 25 de esta misma Audiencia Provincial, por autos de fecha 31 de Marzo y 26 de Mayo de 2009 (recursos de casación 583/07 y 827/07).

En nuestro ordenamiento jurídico se regula la figura del precario dentro de la regulación jurídica del comodato.

El comodato es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, entrega a la otra, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada, conforme se dice en el Art. 1749 del CCv , siendo una de las características del contrato de comodato, junto a la gratuidad, la duración temporal, que puede encontrarse expresamente pactada, y si no existiera pacto sobre su duración debe realizarse la restitución de la cosa cuando concluya el uso para el que se entregó la misma, debiendo estar al uso que las partes hubieran pactado, y si no al que resulte de la costumbre de la tierra (arts 1749 y 1750 CCv ).

El Art. 1750 del Código Civil , prevé la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiera pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la acosa prestada, no resultando aquél determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad, conociéndose esta situación jurídica con el nombre de precario, recogiendo nuestro Código Civil un concepto estricto de precario, con origen en el derecho romano.

En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1881 , junto al concepto estricto o restringido de precario recogido en el Art. 1750 del Código Civil , coexistía un concepto amplio que facilitaba la propia ley procesal al decir en su Art. 1565.3º , al regular el juicio de desahucio, que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced", concepto amplio del precario en el que se incluían situaciones tales como la posesión meramente tolerada o la posesión sin título, extendiéndose el concepto de precario a toda persona que poseyera una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced.

Vigente el Art. 1750 del Código Civil , que acoge un concepto estricto de precario en tanto que posesión concedida, y derogado el Art. 1565 de la LECv por la entrada en vigor de la actual Ley Procesal, esta Sala ha venido entendiendo que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha desaparecido el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia original o sobrevenida), y así lo hemos indicado en numerosas resoluciones, pudiendo citar a título de ejemplo por la semejanza con el supuesto de hecho que nos ocupa, la sentencia dictada con fecha 6 de Marzo de 2008 por el Ilmo. Sr. Belo González en el rollo de apelación 82/06, en la que ya mantuvimos, por una parte, que es esencialmente distinta la dicción del Art. 1.565.3º de la antigua LECv y la del actual Art. 250.1.2º de la vigente Ley Procesal en el que se dice que "Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", ya que en tanto que por el trámite procesal a que este último precepto citado se refiere solo se permite la recuperación de la finca "cedida en precario", en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil se permitía la recuperación de la posesión por el juicio de desahucio respecto de "fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced", interpretación ésta que, por otra parte, viene a ratificarse por la actual configuración del juicio de desahucio por precario como un juicio plenario, tal y como resulta claramente del Capítulo XII de la Exposición de Motivos de la Ley y de su Art. 447 , y no como un juicio sumario, como ocurría con la legislación procesal anterior, lo que impide actualmente acudir a la existencia de complejidad para remitir a las partes en litigio al juicio declarativo correspondiente, como era posible hacer conforme a jurisprudencia constante bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no pudiendo remitir hoy a los litigantes a un juicio de la misma clase.

Es precisamente en base a lo expuesto por lo que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho que nos ocupa, compartimos íntegramente la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia, de forma que haciendo nuestros los razonamientos por la misma en dicha resolución realizados, no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia.

CUARTO.- Ciertamente esta Sala conoce que la cuestión en cuanto al concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2001 de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil no ha sido resuelta de forma unánime por nuestros Tribunales, manteniendo un criterio amplio de precario alguna Secciones de esta misma Audiencia Provincial, por ejemplo las Secciones 9ª, 11ª, 18ª, 19ª y 25ª, en sentencias de 8 de Abril de 2008 (rollo de apelación 211/07), 20 de Mayo de 2008 (rollo de apelación 789/05), 9 de Marzo de 2009 (rollo de apelación 894/8), 28 de Diciembre de 2006 (rollo de apelación 623/06), y 19 de Enero de 2007 (rollo de apelación 653/06), así como las secciones 13ª y 14ª de la misma por ejemplo en sentencias de 29 de Diciembre de 2006 o 20 de Enero de 2009 (rollo de apelación 747/08), manteniendo igualmente este concepto amplio de precario la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 13 de Febrero de 2009 (rollo de apelación 58/08), la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz (rollo de apelación 295/09 ) en sentencia de 26 de Marzo de 2009, la Audiencia Provincial de Cáceres en sentencia de 18 de Julio de 2007 (rollo de apelación 418/07) o la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 12 de Septiembre de 2006 , entre otras, interpretando que tras la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe mantener ya un concepto amplio de precario las Secciones 12ª y 20ª de esta misma Audiencia Provincial en sentencias de 4 de Abril de 2007 (rollo de apelación 216/06) y de 23 de Mayo de 2007 (rollo de apelación 36/06), así como también la Sección 4º de la Audiencias Provincial de Las Palmas en sentencia de 9 de Octubre de 2008 (rollo de apelación 205/07), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huesca en la sentencia recaída en el rollo de apelación 137/07, de fecha 21 de Enero de 2008 , entre otras, siendo precisamente por ello por lo que entendemos que no procede que efectuemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, dadas las dudas que el supuesto plantea a los efectos de los arts 394 y 398 de la LECv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Consejo de Administración de Patrimonio Nacional, así como igualmente el formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Molina Santiago, en nombre y representación de Hipódromo de la Zarzuela S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 26 de los de Madrid, con fecha diecinueve de Junio de dos mil seis, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.