Sentencia Civil Nº 456/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 409/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

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Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 409-A-2010

SENTENCIA NÚM. 456

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante dieciséis de diciembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 471/07, sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº Tres de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Juan , representada por la Procuradora Dª Pilar Fuentes Tomás y dirigido por la Letrada Dª Maravillas Martín Arellano. Y como apelada la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " EDIFICIO000 NUM000 , FASE NUM001 ", ( AVENIDA000 nº NUM002 de Benidorm, C.P. 03502 ), representada por el Procurador D. José-L. Córdoba Almela y dirigida por el letrado D. Jacobo Balongo Farach.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Benidorm en los autos de Juicio Ordinario nº 471/2007, se dictó en fecha 04-12-2009, resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000, Fase NUM001, representada por el procurador Doña Teresa Cortés Claver, contra Don Juan : 1) - Declaro que el demandado, Don Juan, está obligado a cumplir con las normas legales de la LPH y CC, así como las de la comunidad , las cuales ha incumplido, y, en consecuencia 2)- Condeno a Don Juan a efectuar dentro del plazo que determine la Ley todas las obras necesarias para dejar los elementos comunes alterados por el mismo, cubierta y fachadas comunitarias (delantera y trasera) en el mismo ser y estado en el que se encontraban antes de efectuarse las obras a las que se hace referencia en el informe pericial que se acompaña a esta demanda, y, especialmente, deje la cubierta del EDIFICIO000 NUM000 , Fase NUM001, despejada de todo elemento o construcción de cualquier tipo o naturaleza, así como reponga conforme a origen las barandillas verdes comunitarias y que forman parte del ornato de la Comunidad. 3) - Con imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de Apelación nº 409-A-2010 señalándose para votación y fallo el pasado día 14 diciembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo del hecho no controvertido de que la terraza objeto del litigio es un elemento común, que se han ejecutado las obras por el propietario del ático demandado, descritas en el fundamento jurídico cuarto de la Resolución recurrida, que consisten en la apertura de huecos en el forjado, instalación de máquina climatizadora anclada en el forjado mediante tornillos, colocación de los conductos de aire y la colocación de una pasarela metálica anclada mediante tornillos. Se trata de determinar si esas modificaciones están amparadas en la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal del EDIFICIO000, y por tanto no necesitan autorización.

SEGUNDO.- Los argumentos expuestos en el recurso no desvirtúan los fundamentos jurídicos de la Resolución de instancia, pues examinada la norma de la Comunidad con relación a la colocación de la pasarela , esta no viene amparado en la citada norma, que requería autorización de la junta conforme dispone el artículo 397 del Código Civil y 7, y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, que no se ha otorgado, siendo indiferente para la Resolución del litigio, que la terraza sea transitable o sirva de evacuación de incendios, pues en todo caso, la cubierta del edificio es un elemento común conforme dispone el artículo 396 del Código Civil, y a partir de ahí , las normas generales de la propia Ley especial citadas, imponen que sea la junta la que decida sobre cualquier actuación que le afecte; por lo tanto, la mayor o menor entidad de la afectación corresponde decidirla a la Comunidad, que por Ley tiene atribuido prestar consentimiento para la alteración de los elementos comunes, así el artículo 397 del Código Civil establece que "ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común , aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos".

En cuanto a las demás alteraciones ejecutadas, si bien en la Escritura de Obra Nueva se permite que los propietarios de las viviendas de los áticos puedan realizar agujeros en la terraza y la instalación de aire acondicionado, esa autorización está condicionada a determinados requisitos, como la necesidad de proyecto por técnico cualificado para ello, y a gestionar los permisos y autorizaciones correspondientes.

La parte apelante estima que las obras ejecutadas, cuyo derribo se pretende en esta demanda, se incluyen dentro de la autorización de la norma comunitaria por lo que no requerían el consentimiento de los demás comuneros, sin que se determine qué clase de proyecto se necesita a fin de realizar las obras de la cubierta , y concluye que las ejecutadas se hicieron conforme al criterio de la empresa instaladora y comprobadas por el Arquitecto Técnico D. Alberto . Ahora bien, estas alegaciones no desvirtúan los acertados fundamentos jurídicos de la resolución de instancia, ya que las alteraciones de la cubierta autorizadas en la Declaración de Obra Nueva, están sujetas a determinados requisitos, que corresponde al demandante acreditarlos, y no lo ha hecho, ya que el informe pericial aportado por su parte no acredita la existencia de proyecto, pues no comprobó la ejecución, viendo la obra ya terminada.

Procede en consecuencia desestimar el recurso formulado por la parte actora con relación a la ocupación de elementos comunes sin haber obtenido la autorización previa y unánime de la Comunidad , e imposición de la obligación de hacer al demandado de reponer a su estado original la cubierta.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la sustitución de las barandillas de la fachada y la alegación de trato discriminatorio por existir obras realizadas por otros propietarios, como toldos, rejas, salidas de humo, y persianas, tampoco puede acogerse la pretensión del recurrente al no haberse acreditado la existencia de una modificación de igual entidad a la que aquí se enjuicia, por lo que al no ser iguales los términos de comparación no puede aceptarse la existencia de trato diferente, con independencia de que se puedan ejercitar, en su caso , las acciones oportunas frente a los propietarios a los que afecten las modificaciones, en caso de revestir la importancia de la que aquí se trata, pues el cambio de barandilla sólo se ha ejecutado por el hoy demandado, y las demás alteraciones en las que el recurrente mantiene el trato discriminatorio , como recoge la sentencia de instancia, han sido hechas por la promotora o cuentan con la autorización de la Junta, por lo que no se aprecia trato discriminatorio, ni abuso de derecho en la demanda presentada por al Comunidad para preservar los elementos comunes , que ha instado otros procedimientos judiciales con relación a otras modificaciones.

Debe insistirse, una vez más, en que la pertenencia a una comunidad de Propietarios exige el respeto a los elementos comunes, y su alteración requiere autorización expresa de la Comunidad, ya que el Derecho a usar de su propiedad no puede vulnerar el régimen de disposición de los elementos comunes del edificio, sustituyendo la voluntad comunitaria por la imposición unilateral más conveniente a sus intereses.

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la Resolución de instancia , con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Juan representado por la Procuradora Sra. Arenas Bedmar, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Tres de Benidorm, con fecha 4 de diciembre de 2009, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán prepararse por escrito ante esta sección de la audiencia en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.