Sentencia Civil Nº 456/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 578/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00456/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 578/10

Asunto: ORDINARIO 112/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.456

En Pontevedra a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 112/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 578/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Virgilio representado por el procurador D. MARIA BELEN ALVAREZ SÁNCHEZ y asistido por el Letrado D. MARIA JOSE GARCIA MOLDES, y como parte apelado-demandado: DERIVADOS DEL CEMENTO COVELO, SA, representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS GONZÁLEZ CUENCA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 22 octubre 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda deducida por la representación procesal de la mercantil DERIVADOS DEL CEMENTO COVELO SA y en consecuencia, condeno al demandado, Don Virgilio , a abonar al actor la suma total de 10.699,46 euros, que devengarán el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial, con imposición a dicho demandado del pago de las costas del proceso."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Virgilio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Virgilio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 112-09 por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de esta ciudad que le condenó al pago de las deudas asumidas por la sociedad de la que resultaba ser administrador. Argumenta a su favor que por la demandante en ningún momento se acredita ni se demuestra en qué momento se incurre en causa de disolución con el fin de iniciar el cómputo del plazo de dos meses para la convocatoria de la junta y que no se puede reconducir a aquel en que conoce las cuentas anuales sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido o que se haya podido adquirir. En segundo lugar, aduce que la condena económica a la empresa derivada del procedimiento seguido ante el juzgado nº 4 de Vigo fue dictada en rebeldía, reclamándose también las costas que pudieron ser obviadas acudiendo el actor a un monitorio. Resulta que la deuda a que se refiere ese procedimiento es anterior a la concurrencia de la causa legal de disolución.

Derivados del Cemento Covelo, S.L. se opone al recurso y aduce que la alegación de que la deuda es anterior a la concurrencia de la causa de disolución es una alegación nueva en esta alzada; no obstante la deuda es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución porque dicha sociedad se encuentra en dicha situación desde 1999, año desde el que no presenta cuentas, ausencia absoluta de patrimonio, desaparición del domicilio social e importantes deudas.

SEGUNDO.- Inexistencia de presupuestos para la viabilidad de la acción del art. 105.5 LSRL .- Establece el art. 105.5 de la LSL , en su redacción anterior a la Ley 19/2005 , que: «El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales». Dicho precepto, pues, no hace sino reiterar lo que ya disponía al efecto el art. 262.5 LSA .

Dicha responsabilidad no presenta una naturaleza indemnizatoria o resarcitoria sino que, se trata de una responsabilidad legal de carácter sancionatorio que la norma hace recaer sobre los administradores de la sociedad cuando aquellos, ante la realidad de una causa de disolución que afectara a la persona jurídica, incumplieran los específicos deberes que los textos legales les imponen en orden a asegurar la sujeción al procedimiento de verificación de la disolución social y consistentes en la obligatoriedad de convocatoria de la Junta General y, en su caso, en el deber de instar judicialmente la disolución del ente social. En este caso, el acreedor sólo tendrá que acreditar la causa objetiva de disolución y la falta de convocatoria de la Junta por parte de los administradores. Por tanto, la responsabilidad solidaria de los administradores que establecen los arts. 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSL, deriva de una conducta pasiva de éstos, que no se subordina a la insuficiencia patrimonial de la sociedad, sino que se presenta como una sanción por el incumplimiento de una obligación legal; de ahí que, producido éste, los acreedores sociales puedan exigir el pago de la deuda no sólo a su deudor (la sociedad) sino también en forma solidaria a cualquiera de los sujetos responsables de aquel incumplimiento (los administradores).

Según hemos declarado en sentencias de 22 diciembre 2005, de 2 diciembre 2002 , que reitera lo ya expuesto en la anterior de sentencia de 16 mayo 2000 , establece las notas que caracterizan la responsabilidad proclamada en los arts. 105 de la LSRL y 262.5 de la LSA son las siguientes:

a) No se trata de una responsabilidad por daños, sino de una responsabilidad "ex lege", impuesta a modo de pena civil, que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. No pretende la ley establecer un sistema de reparación de un daño, sino que lo que hace es crear un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. Tal mecanismo legal tiene por finalidad imputar obligaciones, indemnizar daños.

b) Como consecuencia de lo dicho, no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial.

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores, de que trata en los arts. 262.5 de la LSA y 105 de la LSRL, es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

Por tanto, los administradores están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso o a solicitar judicialmente la disolución, en un segundo plazo de dos meses desde que se celebró o se debió celebrar la junta (por tanto, pueden pasar cinco meses: dos meses, más un mes al menos para la convocatoria, -art. 97 -, más otros dos), o cuatro meses y quince días en las limitadas. Concurriendo estos presupuestos legales, el Derecho impone al administrador incumplidor de sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, pero ex lege se sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores. La sentencia obtenida en la reclamación de la deuda no es un pronunciamiento constitutivo. La sentencia no cambia la naturaleza de la deuda ni hace surgir una nueva obligación, sino que declara una responsabilidad existente, por motivo del incumplimiento de una obligación, nacida de cualquiera de las fuentes que la legislación permite.

Sin embargo, es también sabido cómo en los últimos años sigue evolucionando la doctrina de la Sala Primera, que va introduciendo matices en la doctrina de la responsabilidad objetiva, aproximando la responsabilidad a los cánones de la responsabilidad civil, de naturaleza indemnizatoria. Camino que vino marcado por la conocida sentencia de pleno de 28 de abril de 2006 (a la que siguieron otras posteriores). En esta línea de interpretación, la sentencia de 20 de febrero de 2007 (ponente Sr. Xiol) expresamente califica la responsabilidad por deudas como una "responsabilidad extracontractual dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad". La sentencia exige la concurrencia de negligencia en el administrador, de suerte que "se registran supuestos en los que incluso el desconocimiento absoluto por el administrador de la marcha de la sociedad, o la imposibilidad, entendida en términos de razonabilidad, de promover la disolución de la sociedad por parte del administrador se estiman como causas de exclusión de su responsabilidad". Con cita de la sentencia de 20 de julio de 2001 , afirma que el rigor de la responsabilidad por deudas "no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el art. 260.,1.4 , ésta quede absolutamente petrificada con absoluta abstracción de cuál haya sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los administradores para con los acreedores". Claro exponente de esta evolución es la sentencia de 14 de mayo de 2009, ponente Sr. Montés, y la STS de 12 de febrero de 2010 (pte. Sr. Corbal) que acepta que para la exigencia de responsabilidad puedan considerarse otros factores de índole subjetiva, en referencia a la intención de los administradores de llevar a cabo medidas de reflotamiento de la empresa: "Es cierto que la doctrina de esta Sala viene admitiendo la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores en supuesto de desequilibrio patrimonial cuando por los mismos se adoptaron medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o reflotar la empresa, sin que el simple hecho de resultar las mismas infructuosas sea razón suficiente para declarar la responsabilidad de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA (entre otras, SS. 20 de julio de 2.001 y 4 de febrero de 2.009 ). Pero en el caso de resultado negativo la jurisprudencia ha venido exigiendo para poder exonerar la demostración de una acción significativa para evitar el daño (SS. 28 de abril de 2.006, 20 de noviembre de 2.008, 1 de junio de 2.009 , entre otras)." La misma sentencia insiste en que para declarar la responsabilidad de los administradores por tal motivo no se exige el elemento de la culpa, si bien de forma matizada: "El argumento de la resolución recurrida desconoce la doctrina jurisprudencial reiterada de que no se requiere la concurrencia del reproche culpabilístico (SS., entre otras, 28 de abril y 26 de mayo de 2.006, 20 de noviembre de 2.008, 1 de junio de 2.009 ), lo que debe entenderse sin perjuicio de que determinadas conductas en determinadas circunstancias, como se expuso, pueden dar lugar a una exoneración de responsabilidad, paliando los efectos de lo que se ha llegado a calificar como modalidad de responsabilidad objetiva o "quasi objetiva". Resulta también de interés la STS 12.3.2010 , que califica la responsabilidad que ocupa como una "responsabilidad de carácter abstracto y formal". Por fin, descartando el carácter sancionador de la norma, puede verse la reciente STS de 30 de junio de 2010 , ponente Sr. Gimeno-Bayón.

Por tanto, puede afirmarse que, sea o no una responsabilidad cuasi objetiva, la obligación surge del incumplimiento de los deberes legales, y como todo incumplimiento, debe de ser imputable al deudor.

TERCERO.- Sentado lo anterior y considerando que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Pues bien, la alegación de que la concurrencia de la causa de disolución es posterior a la deuda así como que el administrador no conocía el estado en que se hallaba la sociedad sólo por las cuentas anuales se introduce por vez primera en el escrito de formalización de la apelación porque en la instancia el demandado permaneció en rebeldía, con preclaro olvido de la doctrina jurisprudencial sentada en tal materia y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recuerda "la jurisprudencia reiterada de la Sala , de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , expresa, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, que es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

El dies a quo para el cómputo del plazo, según es criterio jurisprudencial (cfr. SSTS 30 de octubre de 2000, 20 de julio de 2001, 23 de marzo de 2006 y 4 y 16 de julio de 2007 , entre otras), se determina desde el momento en el que los administradores hubieran conocido o debido conocer la situación de insolvencia, hecho que sin duda ha de entenderse producido, como aprecia la sentencia recurrida, desde 1999, sin necesidad de esperar a su aprobación en junta general ordinaria. En el caso, los acreedores demandantes, han convencido a la juzgadora a quo y a este tribunal sobre la concurrencia de ninguna circunstancia que haga pensar que los administradores tomaron conocimiento anterior del desbalance patrimonial de la sociedad, que se proclama y no se impugna con sustento probatorio adecuado en esta alzada por el apelante.

En esta tesitura, concurriendo los presupuesto que la LSRL prevé para la viabilidad de la acción que se reflejan con minuciosidad y acierto en la instancia a que hemos hecho referencia anteriormente, resulta que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Virgilio representado por la Procuradora Dª Belén Álvarez Sánchez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 112/09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.