Sentencia Civil Nº 456/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 243/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 243/2010

Autos no 234/2008

Jdo. 1a Inst. no 1 de Granadilla de Abona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Jose Luis , contra la sentencia dictada en los autos no 234/2008, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Granadilla de Abona, promovidos por dona Rafaela , representada por el Procurador dona María Isabel Navarro Gómez y asistida por el Letrado dona María Jesús Borges Cabrera contra don Jose Luis , representado por el Procurador dona María José Arroyo Arroyo y asistido por el Letrado don José Antonio Hernández Alfonso; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona María Isabel Pardo Vivero Alsina, dictó sentencia el dieciocho de diciembre de dos mil ocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dna Isabel Navarro Gómez en representación de Dna Rafaela contra D. Jose Luis , representado por la Procuradora Dna Ma José Arroyo Arroyo, DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes, con las efectos legales inherentes a esta declaración y en especial la siguiente medida:

Se establece como pensión de alimentos a cargo de D. Jose Luis la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos ordinarios para su hija Bárbara , a abonar en doce mensualidades, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se revalorizará de manera automática a fecha 1 de Enero de cada ano conforme a las variaciones del IPC del INE o del organismo oficial que lo sustituya. Igualmente, el padre contribuirá al 50% con los gastos extraordinarios de su hija, entendiendo por tales aquellos impredecibles y necesarios en su causación, previa justificación de su necesidad e importe; en caso de discrepancia resolverá al Juzgado.

Y ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se contrae a una de las medidas derivadas de la disolución matrimonial decretada por la sentencia de la primera instancia, la relativa a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor de la hija menor de los litigantes, que el padre apelante impugna por considerarla excesiva.

SEGUNDO.- En relación con el motivo de recurso atinente a la cuantía de la pensión alimenticia, de 200 euros al mes, asignada a favor de la hija menor de los litigantes, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo.

También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle su contribución por este concepto, sin ingresos acreditados al encontrarse también en situación de desempleo, aunque sin duda la forma principal de prestarla sea teniendo a la hija en su companía en la vivienda familiar.

TERCERO.- En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, en este caso, ponderando las mismas circunstancias económicas acreditadas en la primera instancia, aunque el padre está en situación de desempleo, pero es circunstancia a la que no puede dársele la relevancia que se alega, además de la prestación por desempleo con la consiguiente percepción de las prestaciones correspondientes, porque no se acredita razón consistente ni de la existencia de absoluta falta de trabajo en el ámbito de su ramo laboral, ni menos aun, como acertadamente dice la sentencia recurrida, de razón alguna del despido tratándose de un Bar-restaurante familiar en el Mercado municipal, de donde cabe inferir que fue buscado voluntariamente, de donde ha de entrar en juego la presunción judicial prevista en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir, en su apartado primero , que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; y tampoco puede basarse el recurso del padre obligado en la ayuda asistencial que percibe la hija porque es notoriamente insuficiente, y por otro lado, en este caso también es relevante la edad aun juvenil del padre obligado para intensificar su esfuerzo en la consecución de un trabajo con el que hacer frente a sus obligaciones, pues, como se dijo, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , de tal modo que atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, y teniendo en cuenta muy particularmente las circunstancias, constituidas por la minusvalía que padece (retraso mental más epilepsia), reconocida por la Administración en grado del 57 por 100, ante esto cualquier otra consideración, incluso la percepción de la prestación asistencial pública para dicha hija, debe ceder a la mejor atención de sus extraordinarias necesidades, por lo que la Sala estima que en este caso la cuantía de 200 euros al mes fijada por la sentencia apelada es una cantidad ponderada a las circunstancias que no puede reputarse excesiva, antes al contrario, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital, por lo que no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos, al carecer de relevancia el resto de las alegaciones del recurrente para desvirtuar lo expresado.

Ha de recordarse también a este efecto la pertinencia del uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Granadilla de Abona en los autos no 234/2008; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.