Sentencia Civil Nº 456/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 505/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00456/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a quince de Diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 31/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 505/11 , entre partes, como apelante, demandante y reconvenido Jose Manuel , representado por la Procuradora Doña Pilar Montero Ordóñez y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Díaz Solís, como apelados, demandados y reconvinientes DOÑA María Dolores y DON Agustín , representados por la Procuradora Doña María Victoria Vallejo Hevia y bajo la dirección del Letrado Don José Fernando Alonso Treceño y como apelados y demandados DON Donato y DOÑA Esperanza , incomparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta de junio de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Sánchez Avello, en nombre y representación de DON Jose Manuel , sobre Divorcio Contencioso, frente a DOÑA María Dolores y DON Agustín , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Morís González, DOÑA Esperanza Y DON Donato , y

DESESTIMANDO la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Morís González, en nombre y representación de DOÑA María Dolores y DON Agustín , frente a DON Jose Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Avello,

DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los citados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y asimismo,

ACUERDO :

.- La extinción de la obligación del esposo de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio , acordada en sentencia de separación de fecha de 20 de mayo de 1.987, dictada en autos de este juzgado número 465/1.986 , medida que entrará en vigor a partir de la firmeza de la presente resolución.

No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Manuel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de fecha 20-5-1.987 fue declarada la separación judicial de Don Jose Manuel y Doña María Dolores , de cuyo matrimonio habían nacido tres hijos, disponiéndose, entre otras medidas, la contribución del primero a las cargas del matrimonio con el 40% de sus ingresos y la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores.

Pues bien, Don Jose Manuel accionó frente a Doña María Dolores y sus tres hijos, hoy todos mayores de edad, interesando la declaración de divorcio y de extinción de la medida económica contributiva con efectos retroactivos de 1-1-2.003, sustentado en que Doña María Dolores convivía maritalmente desde hacía más de veinte años con otro varón, fruto de cuya relación tenían una hija, y que los hijos eran independientes económicamente.

Doña María Dolores y su hijo, Don Agustín , únicos personados, se opusieron a la demanda y reconvinieron interesando el 20% y el 10% de los ingresos del accionante en concepto, respectivamente, de pensión compensatoria y alimentos.

La sentencia de la instancia declaró como cierta la convivencia marital de la demandada con otro varón y la independencia económica del hijo común, estimó la demanda, desestimó la reconvención pero rechazó la retroacción de los efectos de la declaración de extinción de las medidas al 1-1-2.003 y no hizo expreso pronunciamiento respecto de las costas tanto de la demanda como de la reconvención.

El actor no se conforma con que no se disponga el efecto retroactivo a la declaración de extinción de sus deberes pecuniarios y en cuanto a la no declaración respecto de las costas de la reconvención.

Se desestima el recurso en cuanto a lo primero y se estima en cuanto a lo segundo.

SEGUNDO.- En cuanto al efecto retroactivo de la declaración de extinción de sus deberes pecuniarios contributivos explica el recurrente que aunque es criterio de esta Sala y de la generalidad de nuestros tribunales la consideración de las sentencias como la de autos de clase o naturaleza constitutiva con efectos ex nunc, debe matizarse el mismo cuando el hecho extintivo es indubitado, objetivo e indiscutible, como sería en el caso el reconocimiento por la demandada de su convivencia marital y la declaración de la sentencia recurrida en tal sentido, así como que el hijo común, Don Agustín , trabaja y lleva incorporado al mercado de trabajo desde el año 1.996 y porque de otro modo se propiciaría un abuso de derecho y el enriquecimiento injusto.

En cualquier caso, entiende el recurrente que el efecto extintivo lo sería desde el dictado de la sentencia en la instancia y no desde su firmeza.

Pues bien, como el propio recurrente advierte, esta Sala en su sentencia de 15-10-2.010 ha declarado el efecto, en principio constitutivo, de las resoluciones por las que se establezcan, modifiquen o extingan las medidas matrimoniales aparejadas a una declaración de separación o divorcio y su efecto ex nunc; y así dice esta resolución " No parece que en principio haya de discutirse tanto el carácter de consumible de los alimentos como el hecho de que las resoluciones por las que se establezcan, modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir "ex nunc", y por tanto sin retroacción. Este es el criterio que en general se viene manteniendo en las Audiencias del territorio nacional, habiendo las recurrentes citado algunas de ellas así como otras varias de otros tribunales, a las que podríamos añadir a título de ejemplo las sentencias de 10-2-09 y 26-1-10 de la Audiencia Provincial de Barcelona , en los que se afirma el efecto no retroactivo habida cuenta del carácter consumible.

Por otro lado, este criterio general no está exento de posibles excepciones y no ya en los supuestos de abuso de derecho o mala fe, sino en otros que se han considerado en diversas resoluciones de la llamada jurisprudencia menor.

Así, podemos referirnos a la sentencia de 22-1-10 de la Audiencia Provincial de Cádiz , que resolviendo un asunto en el que se planteaba el efecto retroactivo de la extinción de una pensión compensatoria, tras aludir a la regla general del carácter constitutivo, diferenció claramente entre los supuestos en los que se requiere para acordar la extinción de la medida una actividad deductiva de valoración probatoria para resolver si se debe entender acreditada la circunstancia determinante al efecto (como podría ser una nueva convivencia o una mejora de fortuna), lo que impediría por su falta de fijeza y concreción previa la eficacia retroactiva, y aquellos otros supuestos en los que dicha circunstancia podría resultar indubitada (como el matrimonio o fallecimiento) y ello ya en relación a la pensión compensatoria o alimentos, en cuyo caso sí podría darse el efecto retroactivo.

En términos parecidos se pronunció la sentencia de 5-10-09 de la Audiencia Provincial de Pamplona, que consideró que cuando la extinción de las obligaciones alimenticias resultare procedente en base a la existencia en momento anterior de una circunstancia manifiesta e indiscutible se podría producir una excepción a la regla general de no retroacción.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Granada en su sentencia de 11-9-09 negó el efecto retroactivo más allá de la interpelación judicial en un supuesto en el que el obligado a pagar la pensión compensatoria lo habría seguido haciendo aún con conocimiento de la alteración sustancial.

Descartada la existencia de mala fe de las demandadas y ahora recurrentes, lo cierto es que existió una causa objetiva de extinción de las pensiones alimenticia y compensatoria, cual fue los matrimonios contraídos por ambas, siendo ésta una circunstancia que acreditada exime de cualquier valoración o elucubración, pues viene establecida expresamente en lo que a la pensión compensatoria se refiere en el art. 101 del Código Civil y en lo que respecta a los alimentos puede racionalmente inferirse del art. 152.3 de dicho cuerpo legal.

En este sentido, y analizando un caso similar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23-12-04 , citada por el actor, señaló que la carencia de causa que justificare la pensión de alimentos determinó un cobro de lo indebido constitutivo de un enriquecimiento injusto, figura ésta respecto de lo cual nuestro Tribunal Supremo ha venido en algunas resoluciones recientes confiriendo a la ausencia de causa un sentido no meramente formal sino material, señalando como esencial la inexistente justificación de desplazamiento patrimonial producido, de tal manera que la causa se desvanece con el hecho de no obedecer el pago a una relación obligacional; así, no es necesario que exista mala fe o un acto ilícito por parte del demandado como supuestamente enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe ( sentencia 14-12-94 ) o, como dice la sentencia de 18-11-05 , ausencia de justificación en su origen por no haber razón legal o negocial que explique la desarmonía producida.

En suma, y sin desdeñar el criterio sentado en las resoluciones antes citadas, es a juicio de este Tribunal la vía del enriquecimiento injusto la más adecuada a los efectos de fundar el éxito de la pretensión .".

En la literatura científica es habitual la clasificación de las acciones judiciales y de las sentencias que las resuelven en acciones de condena, declarativas o mero declarativas y constitutivas, identificando éstas últimas con aquéllas en que se hace valer un derecho al "cambio jurídico" es decir, un cambio en la situación existente que la sola voluntad del interesado no puede producir, requiriendo de la declaración de un tribunal en tal sentido.

Su efecto tanto puede ser positivo como negativo; si lo segundo sirve para dejar sin efecto un estado jurídico preexistente y unas veces, las más, con efectos ex nunc, desde la sentencia y otras, en algún caso, ex tunc, retrotrayéndolos bien al momento de la demanda bien al del hecho constitutivo del derecho al "cambio jurídico".

La acción de petición de modificación de medidas o extinción de alguna de las decretadas en proceso precedente tiene carácter constitutivo. A partir de la concurrencia del hecho material y fáctico contemplado en la norma y del que se hace depender el cambio nace el interés del accionante a su declaración y éste se produce con la declaración judicial estimatoria en ese sentido.

Ciertamente, no se desconoce que cierto sector doctrinal aboga por una sutil distinción, sosteniendo el carácter meramente declarativo de las sentencias de modificación o extinción cuando el hecho material del cambio es indubitado, citando en tal sentido y a modo de ejemplo los supuestos de extinción del derecho a la pensión en caso de muerte del beneficiario o de contraer matrimonio, manteniendo su carácter constitutivo en todos los demás en que sea necesario un debate sobre la concurrencia del hecho extintivo (cambio de fortuna o convivencia marital).

Sin embargo, no hay razón para el cambio de calificación de la acción por la mayor posibilidad o facilidad probatoria, objetividad o certeza que acompaña a unos y otros hechos prefijados normativamente como sustentadores de la tutela al "cambio jurídico".

No es la facilidad o dificultad probatoria o la certidumbre objetiva que emana del propio hecho la que determina la calificación de la acción sino la tutela que se persigue, esto es, en el caso de las acciones constitutivas, el cambio.

Dicho lo anterior, la extensión de los efectos de la declaración jurisdiccional del "cambio", si ex nunc o con efectos más o menos retroactivos, vendrá, ante todo, determinada normativamente y así, como ejemplo, suelen citarse los efectos retroactivos que acompañan a la declaración de nulidad, rescisión o ineficacia (art. 1.303 CC .) o los consecuentes a la revocación de una donación.

En el supuesto del art. 101 del CC , que regula los supuestos de extinción del derecho a la pensión compensatoria, no se dispone efecto retroactivo alguno y lo mismo puede decirse respecto de la extinción al derecho a alimentos (art. 152 CC ), ni tampoco explica y argumenta el recurrente el por qué de su petición de retroacción al 1-1-2.003.

Más cabalmente, con ser cierto que la negación del efecto retroactivo a la fecha del hecho material productor del cambio pudiera provocar resultados contrarios a la equidad, la respuesta adecuada para conjurar ese resultado sería acudir al medio reparador del enriquecimiento injusto y sino y mejor al del abuso de derecho o el fraude de ley (art. 7 CC.), en cuanto que, como sustentado en la equidad, se sobrepone a la apariencia de derecho en aras de un resultado final efectivamente justo, que si por el limitado ámbito de cognición del juicio de ejecución se entendiere no oponible, habrá de otorgársele posibilidad de planteamiento a través del oportuno juicio declarativo. Como dice la STS de 22-6-2.010 " En cuanto al abuso del derecho se debe destacar, con la sentencia de 21 de septiembre de 2.07 (RJ 2007, 6267 ), que constituye un límite al derecho subjetivo, y de ahí su carácter de remedio extraordinario, su índole excepcional y su alcance singularmente restrictivo. Sólo procede invocarlo y, consiguientemente, apreciarlo, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio. " (y en igual sentido STS 15-11-2.010 ).

Por lo demás, como es que la sentencia de la instancia declara la extinción de las medidas alimentarias y compensatoria y todas las partes se han aquietado con esa declaración, no siendo objeto de recurso, es obvio que el efecto constitutivo empezará a desplegar sus efectos desde el dictado de dicha resolución.

TERCERO.- Por el contrario, sí que lleva razón el recurrente respecto de las costas de la reconvención. Admitida paladinamente por Doña María Dolores su convivencia marital, lo que es causa por ley (art. 101 CC) de extinción de su derecho a la pensión, y la independencia económica del hijo común Don Agustín y su acceso al mercado laboral, no existía ninguna razón para no aplicar al caso el principio del vencimiento (art. 394 LEC ) al desestimar la reconvención.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso en cuanto a las costas, así como la razonable duda de derecho relativa al efecto retroactivo o no de la sentencia recurrida (según se ha puesto en evidencia al traer a colación otro criterio distinto del de este Tribunal) justifica que no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Jose Manuel contra la sentencia dictada en fecha treinta de junio de dos mil once, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el solo sentido de imponer a los reconvinientes las costas de la instancia del actor absuelto.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.