Sentencia Civil Nº 456/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 622/2009 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00456/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7009915 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 622 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 464 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

PL

De: Araceli

Procurador: LUCIA AGULLA LANZA

Contra: Alfonso , Casimiro , Estela , Evaristo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados arriba, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 464/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante Dª Araceli , y de otra, como apelados-demandados D. Alfonso , D. Casimiro , Dª Estela y D. Evaristo .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 30 de enero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1) Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Dª Araceli debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados D. Alfonso , D. Casimiro . Dª Estela y D. Evaristo 2) Las costas se imponen a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 20 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, pero de la que solo se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidan con los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- La vivienda NUM000 del piso NUM001 de la casa número NUM002 de la CALLE000 de Madrid (que ocupa una superficie de 44,56 metros cuadrados distribuidos en vestíbulo, comedor-estar, cocina, aseo y dos dormitorios) es la finca número NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 7 de Madrid a nombre de la sociedad matrimonial formada por los cónyuges don Severiano y doña Agueda , en base a la escritura pública de compraventa otorgada el día 22 de enero de 1966. Habiendo sido otorgada la escritura por don Mariano Santos Mayor que actúa en nombre y representación de don Severiano , en virtud de poder conferido el día 6 de octubre de 1.965.

Fruto de las relaciones mantenidas entre don Felicisimo y doña Agueda nació, el día 4 de agosto de 1.936, una niña a la que pusieron el nombre de Araceli .

Don Severiano contrajo matrimonio con doña María Rosario , y, fruto de esta unión, nacieron cuatro hijos a los que pusieron de nombre Casimiro , Estela , Alfonso y Evaristo .

Posteriormente, don Severiano contrae matrimonio con doña Agueda , sin que conste que hubieran tenido hijo alguno fruto de esta unión.

Don Severiano fallece el día 1 de enero de 1966 sin haber otorgado testamento.

El día 7 de julio de 1981 muere doña Agueda habiendo otorgado testamento abierto el día 16 de mayo de 1975, en el que instituye única y universal heredera a su hija doña Araceli .

El día 5 de mayo de 2007 doña Araceli presenta demanda, contra don Alfonso , don Casimiro , doña Estela y don Evaristo , en la que ejercita la acción declarativa del dominio del 50% de la vivienda, invocando, como título, la usucapión ordinaria de 20 años entre ausentes o la extraordinaria de 30 años.

Ignorando la actora el domicilio de los demandados, tras llevarse a cabo unas pesquisas en averiguación del mismo que no dieron resultado positivo, se les emplazó por edictos y fueron declarados rebeldes.

TERCERO.- Para la viabilidad de la acción reivindicatoria , que autoriza el párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil ("El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla"), es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º. Título de dominio que acredite la titularidad del actor; 2ª. Identificación suficiente de la cosa reivindicada; y 3ª. Posesión actual de la misma por el tercero demandado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 732/2009, de 5 de noviembre de 2009, R.J. Ar. 7282 ; 603/2008, de 23 de junio de 2008, R.J. Ar. 3229 ; 1.151/2006, de 14 de noviembre de 2006, R.J. Ar. 9935 ; 886/2006, de 21 de septiembre de 2006, R.J. Ar. 8589 ; 741/2006, de 6 de julio de 2006 ; R.J. Ar. 4617; 26/2003, de 24 de enero de 2003, R.J. Ar. 611 ; 922/2002 de 14 de octubre de 2002, R.J. Ar. 10171 ; 721/2002, de 10 de julio de 2002, R.J.Ar. 8244 ; 111/2000 de 15 de febrero de 2000, R.J. Ar. 805 ; 777/1999 de 28 de febrero de 1999, R.J. Ar. 7085 ; 64/1999 de 5 de febrero de 1999, R.J.Ar.749 ; 616/1998 de 25 de junio de 1998, R.J.Ar. 4750 ; 30 de octubre de 1997, R.J.Ar. 7344 ; 355/1997 de 30 de abril de 1997, R.J.Ar.3276 ; 455/1994 de 26 de mayo de 1994, R.J. Ar. 3746 ; 9/1994 de 28 de enero de 1994, R.J.Ar. 576 ; 1.128/1993 de 30 de noviembre de 1993, R.J. AR. 9185 ; 644/1993 de 24 de junio de 1994, R.J. AR. 4782 ; 24 de enero de 1992, R.J. Ar. 206 ; 18 de julio de 1989, R.J. Ar. 5714 ; 26 de marzo de 1976, R.J. Ar. 1034 ; 31 de enero de 1976, R.J.Ar. 98 ; 19 de abril de 1966 , R.J. Ar. 2036. Mientras que la acción meramente declarativa de dominio o de constatación de propiedad, que se ampara en el artículo 348 del Código Civil , no exige que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa (a diferencia de la acción reivindicatoria), pero, para su éxito, se requiere la concurrencia de los dos requisitos siguientes: 1º. Título legítimo de domino en el demandante (justo título de dominio); y 2º. Identificación de la cosa objeto del dominio cuya declaración se pretende ( sentencias de la Sala e lo Civil del Tribunal Supremo número 494/2009, de 23 de junio de 2008, R.J.Ar. 4228 ; 1.105/2006, de 2 de noviembre de 2006, R.J. Ar. 7126 ; 615/2006, de 20 de junio de 2008, R.J. Ar. 4609 ; 279/1997 de 4 de abril de 1997, R.J. Ar. 2637 ; 719/1994 de 14 de julio de 1994, R.J. Ar. 6394 ; 23 de enero de 1992, R.J. Ar. 201 ; 14 de marzo de 1989, R.J. Ar. 2046 ; 18 de mayo de 1978, R.J. Ar. 1855 ; 28 de mayo de 1965 , R.J. Ar. 3085).

Y por justo título de dominio debe entenderse alguno de los modos de adquirir el dominio enumerados en el artículo 609 del Código Civil , a los que se debe añadir la accesión (arts. 353 de 383 del C.c .).

Uno de los modos de adquirir el dominio sobre los bienes muebles o inmuebles es por medio de la usucapión o prescripción adquisitiva, tal y como se indica en el párrafo tercero del artículo 609 y en el párrafo primero del artículo 1.930, ambos del Código Civil . Siendo definida, en el Derecho justinianeo, la usucapión o prescripción adquisitiva diciendo que es una "adiectio dominii per continuationem possesionis temporis lege definiti". Se basa, este modo de adquirir el dominio, en dos hechos fundamentales, a saber, la posesión de la cosa por parte de quien no es su propietario y la duración de ésta por un cierto tiempo.

Para que se adquiera el dominio de una cosa por medio de la usucapión extraordinaria basta con la posesión de esa cosa en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, siempre que esa posesión se mantenga durante 6 años , si se trata de una cosa mueble (artículo 1.955 párrafo segundo del Código Civil ), y durante 30 años , si se trata de un bien inmueble (artículo 1.959 del Código Civil ).

Para que se adquiera el dominio de una cosa por medio de la usucapión ordinaria, además de poseer esa cosa en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, es imprescindible que esa posesión esté amparada en un justo título y que el poseedor actúe de buena fe (artículo 1.940 del código Civil ). Reduciéndose, lógicamente, en este caso los plazos durante los cuales debe mantenerse la posesión para adquirir el dominio. Y que será de 3 años si se trata de una cosa mueble (artículo 1.955 párrafo primero del Código Civil ). Mientras que, tratándose de un bien inmueble, el plazo será de 10 años entre presentes y de 20 años entre ausentes (artículo 1957 del Código Civil). Considerándose como ausente, a estos efectos, al que reside en el extranjero o en ultramar (artículo 1.958 párrafo primero del Código Civil ).

CUARTO.- Para el adecuado planteamiento, de la cuestión jurídica que plantea el objeto del presente proceso, debemos arrancar de un dato trascendental, cual es que la vivienda, cuyo 50% se quiere usucapiar, es un bien que pertenecía a la sociedad de gananciales formada por los cónyuges don Severiano y doña Agueda . Y, fallecido don Alfonso en el año 1966, quedó disuelta esa sociedad de gananciales (número 1º del artículo 1.392 y 85 del Código Civil ).

Si bien el artículo 1.396 del Código Civil , al establecer que: "disuelta la sociedad -de gananciales- se procederá a su liquidación...", parece dar a entender que a los pocos días de disolverse la sociedad de gananciales ya estará liquidada, es lo cierto que frecuentemente, desde que se produce la disolución, por concurrir alguna de las causas previstas en los artículos 1.392 o 1.393 del Código Civil , hasta que se practica su liquidación, transcurre un largo período de tiempo. Y, durante este período intermedio de tiempo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su definitiva liquidación, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de a sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero -cónyuge supérstite y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, y ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra- ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial -como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia cuyos principios y reglas le son de aplicación-, y no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, subsistiendo la cuota abstracta mientras perviva la expresada comunidad postganancial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1266/1998 de 31 de diciembre de 1998, R.J. Ar 9987 ; 7 de noviembre de 1997, R.J. AR. 7937 ; 875/1993, de 28 de septiembre de 1993, R.J. Ar. 6657 ; 1173/1992, de 23 de diciembre de 1992, R.J. Ar. 10689 ; 17 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1258 ; 20 de noviembre de 1991 ; 8 de octubre de 1990, R.J. Ar. 7482 ; 21 de noviembre de 1987 , R.J. Ar. 8638). Debiendo regirse esta comunidad postganancial por las normas propias de la comunidad de bienes, contenidas en los artículos 392 y ss. Del Código Civil ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 592/2005, de 10 de julio de 2005, R.J. Ar. 8991 ; 465/2000, de 11 de mayo de 2000 , R.J. Ar. 3926).

Muerto don Alfonso la comunidad postganancial estaba integrada por doña Agueda por un lado y los herederos de don Severiano por el otro (sus cuatro hijos).

Con el óbito de doña Agueda en el año 1.981 la comunidad postaganancial pasa a estar integrada, por un lado, por la heredera de doña Agueda (doña Araceli ), y, por otro lado, por los herederos de don Severiano (sus cuatro hijos).

QUINTO.- Lo que se pretende, en el presente caso, es, por uno de los comuneros de la comunidad postganancial, adquirir, mediante la usucapión o prescripción adquisitiva, el dominio de una cuota indivisa de uno de los bienes (que puede que sea el único) de la comunidad postganancial, frente a los demás comuneros.

La primera cuestión que debe plantearse es la de la posibilidad de adquirir por usucapión el dominio de una cuota indivisa de una cosa. Lo que ciertamente mal cuadra con la institución de la usucapión que descansa en la posesión real y efectiva de una cosa. En cualquier caso, la mayoría de la doctrina lo admite, sin dejar de resaltar las dificultades prácticas que esta posibilidad encierra, y poniendo de manifiesto que, le es de aplicación, el régimen jurídico de la usucapión por uno de los comuneros en su favor de la totalidad del dominio.

Dispone el artículo 1933 del Código Civil que "la prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás" (tiene su origen en el artículo 1939 del Proyecto de 1851 según el cual "la prescripción adquirida a favor de los copropietarios o comuneros aprovecha a los otros").

Al comentar este precepto se plantea la doctrina la posibilidad de la usucapión por uno de los comuneros, en su favor, de la totalidad del dominio de una de las cosas integrantes de la comunidad, frente a resto de los comuneros.

Posibilidad que es categóricamente negada por García Goyena ya que, en base a lo dispuesto en el Código Civil, "la posesión del comunero aprovecha a todos los demás". Y, en el mismo sentido, se pronuncia Manresa, porque "la posesión del comunero no es propia ni personal sino que posee esa representación y en provecho de toda la comunidad".

Posibilidad que también es negada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1991 en la que se indica que "todo proindiviso excluye el descuido, la tolerancia o el abandono en que ha de descansar la prescripción".

Díez Picazo considera "exacta" la postura doctrinal que niega, al comunero, la posibilidad de usucapión, para sí y frente a los demás comuneros, un bien común, añadiendo el argumento de que "no puede un comunero prevalerse de su situación para usurpar los derechos de los demás, pues, si así se comportare, faltaría, en las relaciones internas, una posesión pública". Si bien "no se ve obstáculo real para que el comunero pueda invertir el título de su posesión de la cosa común, siempre que lleve a cabo públicamente actos inequívocos, obstativos o impeditivos del derecho de sus consortes; a partir de estos actos y mudada la causa de la posesión, no existe inconveniente alguno para que pueda ganar por prescripción el dominio entero".

En el presente proceso ni siquiera se alega, en el escrito de demanda, una inversión, por la actora, del título de su posesión de la cosa común llevada a cabo públicamente mediante actos inequívocos, obstativos o impeditivos del derecho de los otros comuneros.

Desde luego, que no lo es el pago en exclusiva, por la demandante, de la totalidad de los gastos derivados de la cosa común. En este sentido dispone el artículo 395 del Código Civil que: "Todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común; Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio". NO se trata sólo de los gastos necesarios para que la cosa no se deteriore o perezca físicamente, sino también de aquellos necesarios para mantenerla productiva, o en una palabra al servicio del destino al que está afectada, quedando fuera los gastos útiles y los suntuarios. El precepto permite que cualquiera de los copropietarios satisfaga los gastos de conservación de la cosa común y luego reclame del otro o de los otros copropietarios la parte en la que deban contribuir en el pago de ese gasto. Pero se trata de una acción personal de la que no se deriva un derecho real.

SEXTO.- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho (apartado 1 del artículo del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que suscita la propia sentencia apelada al acudir a algunos argumentos jurídicos que no son correctos y que han sido debidamente rebatidos en el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Araceli , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 30 de enero de 2008, por la Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, en el juicio ordinario número 464/2007 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas de esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.