Sentencia Civil Nº 456/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 787/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 787/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MANRESA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 520/2010

S E N T E N C I A Nº 456/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 520/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Manresa, a instancia de DON Oscar , representado por la procuradora Dª. ESTER GRASA GRAELL y dirigido por la letrada Dª. MARIA CARMEN FARRE LLADO, contra DOÑA Encarnacion , incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de febrero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo, parcialment, la demanda de modificació de mesures de divorci presentada pel procurador Sr. Prat Scaletti, en representació de Oscar , contra Encarnacion , que ha estat representada per la procuradora Sra. Coll Rosines. Modifico la sentència de 9 de febrer de 2005 en la forma següent:

PENSIÓ D'ALIMENTS

El pare pagarà la quantitat de 120 euros, a favor de la filla Aïna, mantenint-se la resta del pacte tercer aprovat per l'esmentada sentència.

RÈGIM DE VISITES

Oscar tindrà en la seva companyia el fill Joan els diumenges alterns des de les 10 hores a les 20 hores. Oscar en relacionarà amb el seu fill Oriol en la forma que ambdós voluntàriament decideixin. Es manté, quant el fill Joan, la resta del pacte segon aprovat per l'esmentada sentència.

Les costes no s'imposen a cap de les parts.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas de divorcio, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por el demandante, Sr. Oscar , quien denuncia error en la valoración de la prueba y reitera su pretensión de reducción a 120 euros mensuales de la pensión de alimentos para cada uno de los tres hijos comunes, La parte demandada no se ha opuesto al recurso y tampoco el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- Es exigencia jurisprudencial reiterada que para que una demanda de modificación de efectos pueda prosperar será preciso que en ella se contengan las siguientes premisas o requisitos: a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que dictó las medidas. b) que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, c) que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación y e) que se acredite en forma por aquél, el cambio de circunstancias.

Su fundamento se encuentra en el artículo 80 CF en cuanto establece que "Las medidas establecidas en sentencia podrán ser modificadas en atención a circunstancias sobrevenidas mediante resolución judicial posterior", y respecto a los alimentos viene específicamente previsto en el artículo 267 del CF cuando señala que "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y de los medios económicos y de las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La autoridad judicial, atendidas las circunstancias del caso, puede moderar la obligación de alimentos en relación a una o más personas obligadas con incremento proporcional de las restantes. El juez o jueza puede disponer esta moderación tanto en el momento de establecer la cuantía como en el caso de que sobrevengan nuevas circunstancias".

Una renovada valoración de la prueba no permite confirmar la conclusión alcanzada en la instancia. La cuantía fijada en la sentencia de divorcio consensuado de 9 de febrero de 2005 suponía para el Sr. Oscar el abono de 650 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para los tres hijos comunes, Aina, Oriol y Joan que al tiempo de la presentación de la demanda de modificación y con las correspondientes actualizaciones asciende a 740 euros mensuales. En esa fecha el Sr. Oscar tenía un negocio de restauración del que también era titular la Sra. Encarnacion . De lo actuado consta acreditado que en el año 2007 se procedió a la venta del negocio percibiendo 90.000 euros cada uno de ellos. El Sr. Oscar invirtió parte del capital en un nuevo negocio de hostelería que no ha funcionado. Desde septiembre de 2009 trabaja como camarero en la empresa Folch Vilamur con un sueldo mensual neto de 1.038 euros según las nóminas aportadas de enero a agosto de 2010 con los que debe atender la pensión de alimentos de los hijos y sus propias necesidades. Percibió 11.000 euros por la venta de unas acciones operada en octubre de 2008. Carece de bienes inmuebles, según la información telemática obrante en autos y contrariamente a lo expresado en la sentencia apelada no hay prueba de que el Sr. Oscar haya recibido bienes en herencia tras la muerte de su padre. En la actualidad y desde el 2007 vive con su madre enferma de Alzheimer a la que ayuda económicamente junto con su hermana y con la que comparte gastos. Debe insistirse no obstante que la obligación de prestar alimentos a los hijos, derivada de la filiacióhn y de gran contenido ético pues dimana de un deber de derecho natural e inexcusable, es previa a cualquier otra obligación o compromiso que pueda tener el obligado a satisfacerla.

La situación descrita revela un cambio sustancial en las circunstancias concurrentes al tiempo del divorcio en cuanto a la capacidad económica del Sr. Oscar con encaje en la expresión "alteración sustancial" a la que alude el artículo 775.1º LEC que justifica una reducción en la pensión de los hijos comunes para alcanzar la necesaria proporcionalidad entre la disponibilidad del padre y la necesidad de los hijos, estableciéndola en 120 euros para la hija mayor Aina, como la propia sentencia recurrida efectúa y, fijándola desde la fecha de la presente resolución en 200 euros mensuales para cada uno de los hijos, Oriol, próximo a alcanzar la mayoría de edad, y Joan, lo que hace un total de 520 euros mensuales.

TERCERO .- Estimando en parte el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el art. 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Lluis Prat Scaletti, en nombre y representación de DON Oscar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de MANRESA el 9 de febrero de 2011 , en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de fijar en 200 euros mensuales para cada uno de los hijos, Joan y Oriol, la pensión de alimentos con cargo al Sr. Oscar permaneciendo invariable la forma de pago y contenido de actualización.

Los restantes pronunciamientos se mantienen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada..

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.