Sentencia Civil Nº 456/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 808/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 456/2012

Barcelona, veintisiete de julio de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª

Magistrada Única:

Iolanda López Morales

Rollo n.808/2011

Juicio Verbal n.: 13/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Cerdanyola del Vallés

Objeto del juicio: derivado de monitorio en reclamación de cantidad pactada como indemnización por resolución unilateral de contrato de compra de teléfono móvil(baja anticipada)

Motivos de recurso: errónea valoración de la prueba, infracción LC y V, subsidiariamente, inaplicación de facultad moderadora

Apelante: Comunidad de Propietarios Edif. DIRECCION000

Abogado: C. Soms Alcón

Procurador: F. Bertrán Santamaría

Apelado: 96 de Comunicaciones, S.L.

Abogado: J. Rocabert Luque

Procurador: J.M. Argüelles Puig

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 4 de octubre de 2010 la parte actora, la entidad mercantil "96 de comunicaciones, S.L., presenta petición de juicio monitorio en la que solicita que se dicte sentencia en que se condene a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , parte demandada, al pago de 1.047,66 euros, así como las costas causadas en el procedimiento a la demandada. Expone que suscribió con la demandada un contrato denominado de "Adquisición de teléfono móvil subvencionado por 96COM", por el cual ésta última adquiría un terminal, bonificado por la actora, quien abonaba la diferencia del costo del mismo, que en este caso era cero, con el compromiso de la demandada de mantenerse en el alta de dicho teléfono durante el plazo de 18 meses ininterrumpidos, estableciéndose en el pacto 4º una cláusula penal de 522,30 euros para el caso que se produjera la baja con anterioridad. El contrato se suscribió el día 19 de marzo de 2009, y la demandada solicitó la baja en fecha 10 de julio de 2009, es decir, antes de que transcurriesen los 18 meses por lo que la actora le reclama el importe de la cláusula penal, más los gastos de devolución del recibo emitido para su cobro.

La demandada se opone alegando incumplimiento contractual, mantiene que las tarifas no correspondían con lo solicitado por la demandada ni con sus necesidades, que con dichas tarifas no mejoraban su situación respecto de la otra empresa de telefonía sino que les perjudicaba, pues las facturas se encarecían. Mantiene que según el art 2 y 3 del RDL 1/2007 debe ser considerado como consumidor entendiendo que la cláusula aplicada es abusiva y contraria a la buena fe y que debe aplicarse el art 82 de dicha ley por cuanto no pudo negociar la referida cláusula. Alega que la actora no acredita la pérdida dineraria ni las comisiones que la empresa Vodafone les debía abonar. Añade que la comunidad en todo momento ofreció la restitución de los terminales móviles. Solicita la desestimación de la demanda y subsidiariamente la moderación de la cláusula penal.

La sentencia recurrida, de fecha 20 de mayo de 2011 , estima íntegramente la demanda formulada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica López Manso, en nombre y representación de la mercantil "96 DE COMUNICACIONES, S.L.", debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la finca sita en Cerdanyola del Vallés, PASSEIG000 , NUM000 , local, representada por su Presidenta, Dña. María del Carmen Ríos Botines, y con la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Anna Albalate Dalmases, a que abone a aquélla la cantidad de MIL CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (1.044,60,- euros), más los intereses devengados por dicha suma en la forma que se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandada".

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La parte recurrente sostiene que hay error en la valoración de la prueba. Mantiene que existieron varias comunicaciones por parte de la recurrente quejándose del servicio, y ante la falta de respuesta del distribuidor, no tuvo por más que proceder a la resolución del contrato. Que el único interés de la comunidad era contratar dos líneas de teléfono con tarifa que le resultara más económica que la que tenía hasta ese momento con orange. Entiende que tarifa plana se debe referir a una tarifa que no aumente por el número de llamadas realizadas y que no incluía tarifa de datos, según el comercial que depuso. La actora no ha practicado prueba de la pérdida dineraria. Entiende que la sentencia infringe la normativa y jurisprudencia aplicable por cuanto debe aplicársele la condición de consumidor, y en concreto el art 82 del RDL 1/2007 . En este sentido la actora prevé el caso de incumplimiento del consumidor pero no el caso de incumplimiento de la compañía de telefonía. La cláusula entiende que es contraria a la buena fe, no pudo ser negociada, es desproporcionada y limita derechos del consumidor. Subsidiariamente en base a la doctrina jurisprudencial alegada solicita la moderación de la pena.

La parte apelada se opone argumentando que la cláusula penal no es abusiva. Que la demandada se dió de baja a los 5 meses con falsas argumentaciones. Mantiene que la cláusula penal se establece para evitar cuantificar los daños y perjuicios, que no es abusiva porque se trata de un compromiso de fidelidad. Arguye que la actora no ostenta en el mercado situación de monopolio, siendo que la demandada ha cambiado de compañía de telefonía móvil tres veces en un año. Asimismo, la testigo, Sra. Rosa mantuvo que leyó el contrato y aceptó las condiciones y que no lo consideró abusivo. Entiende que no es cierto que condicionara el contrato a unas tarifas más bajas a su anterior operador, teniendo en cuenta que la demandada duplica y a veces triplica el número de llamadas. Finalmente entiende que no procede la moderación de la pena por cuanto la cantidad no es excesiva ni el período de permanencia es largo.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 22 de septiembre de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. Los autos han quedado a la vista para sentencia el día 13 de julio de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), por causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA ACTORA

La recurrente alega como motivo de la baja anticipada (en fecha 10 de julio de 2009) del contrato suscrito en fecha 18 de febrero de 2009 el incumplimiento contractual por parte de la actora, por lo que procedió a resolver la relación contractual mediante el fax que aporta como doc nº 15, tras reclamaciones telefónicas durante los cinco meses de contrato.

En base a lo dicho, funda el previo incumplimiento de la actora en el cobro de tarifas no pactadas por la partes. Pues bien, le asiste razón a la recurrente y ello a la vista de la testifical del Sr. Ceferino , trabajador de la actora en el momento del contrato y quien llevó a cabo la negociación del mismo, quien manifestó que la demandada no contrató tarifa de datos, cuando en las facturas que aporta la demandada dicha tarifa asciende a 10,1613 en el mes de abril, y 15 euros en los subsiguientes meses por cada uno de los teléfonos. Asimismo, del contrato de adquisición aportado por la actora como documento nº 1 solo se deduce la existencia de una cláusula penal. Sin embargo, en ningún momento posterior a que la demandada opusiera el incumplimiento previo de la actora, la misma ha acreditado de conformidad con los principios de la carga de la prueba ( art 217 de la LEC ) en qué consiste y qué conceptos incluye la tarifa MINOF (a que se refiere el contrato aportado por la demandada como doc nº 1 y 2) ni el motivo por el cual aparece en cada factura el concepto vodafone fijo con el adeudo de la cuantía de 20 euros, ni ha justificado la inclusión de tarifa de datos en la factura por cada uno de los teléfonos.

Es preciso poner de relieve que la excepción de incumplimiento contractual conforme al artículo 1124 del Código Civil que ampara la resolución anticipada de un contrato exige prueba fehaciente de quien lo invoca, que la demandada ha cumplimentado al manifestar Doña. Rosa , administradora de fincas de la demandada, que contrataron tarifa plana con un máximo de 15 euros por teléfono, sin que conste la contratación de tarifa de datos facturada ni la tarifa correspondiente a vodafone fijo. Todo lo cual teniendo en cuenta que pese a la reiterada insistencia de la actora a fin de acreditar que la demandada tras adquirir los teléfonos efectuaba mayor número de llamadas telefónica, lo cierto es que con la denominada tarifa plana (concepto que aparece en las facturas), cualquier profano en la materia entiende que de lo que se trata es de poder efectuar un número de llamadas ilimitadas, sin que ello afecte a la facturación, que debe permanecer inalterable ante el número de llamadas efectuadas.

Dichos testigos, Doña. Rosa y el Sr. Ceferino , conforme a las normas de valoración de los testigos ( art. 376 de la LEC ) gozan de la necesaria credibilidad si se tiene en cuenta y se pone en relación con las facturas aportadas por la demandada, concordando con las mismas, la versión ofrecida por ellos. Y ello sin que la actora haya llevado a cabo ninguna prueba que desvirtúa la alegación de incumplimiento previo de la actora aducida por la demandada

Sentado lo anterior no ofrece duda que la demandante incumplió las condiciones del contrato, cuya actuación resulta de la relevancia suficiente para entender que se produjo un incumplimiento susceptible de fundar la resolución del contrato ex art. 1124 Cc , puesto que se vio frustrado el fin del contrato buscado por la demandada cual era la mejora de las condiciones que tenía pactadas con la empresa de telefonía con la que había contratado previamente, por lo que no resulta procedente la aplicación de la cláusula penal que pretende la actora sobre la base de que la resolución contractual fue injustificada.

2. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, de conformidad con los arts. 398.2 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimo íntegramente el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Vallés , y en consecuencia, debo REVOCAR Y REVOCO dicha sentencia, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la entidad mercantil "96 de Comunicaciones S.L.", con expresa imposición de costas a la parte demandante.

2. No se efectúa especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y por las Leyes. DOY FÉ.