Sentencia Civil Nº 456/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 82/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00456/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 82/12

Proc. Origen: Juicio Divorcio Contencioso núm. 19/10

Juzgado de Procedencia: J. de Violencia contra la Mujer Ferrol 2.

Deliberación el día: 3 de julio de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 456/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 82/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol (Juzgado de Violencia Contra la Mujer), en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 19/10, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Elisenda , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Moreda Allegue; como APELADO: Faustino , representado por el/la Procurador/a Sr/a. González Celaya y MINISTERIO FISCAL - Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol (Juzgado de Violencia Contra la Mujer), con fecha 24 de enero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Estimo la demanda rectora del presente procedimiento en lo que se refiere a la disolución del matrimonio y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Elisenda y Faustino , celebrado el 27 de septiembre de 2003

Se establecen las siguientes medidas como definitivas:

1.- GUARDA Y CUSTODIA: Se atribuye a la madre, Doña Elisenda , la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2.- VISITAS: Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas, en todo caso con carácter subsidiario del que las partes puedan establecer de común acuerdo:

Don Faustino podrá tener en su compañía a sus dos hijos menores:

Ø Los fines de semana alternos desde las 10:30 horas del sábado hasta las 18:30 horas del domingo

Ø Todos los jueves y viernes desde las 14:00 a las 18:30 horas y

Ø La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y el mes de julio o agosto en verano eligiendo los correspondientes periodos la madre en los años pares y padre los impares.

Las entregas y recogidas de los menores se realizan en el punto de encuentro de A Carón de Ferrol.

3.- PENSIÓN DE ALIMENTOS:

Ø Don Faustino abonará una pensión de alimentos a favor de sus hijos de 250 euros mensuales (125 euros por cada uno de los dos menores).

Ø La citada cantidad deberá ser abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que la madre designe, y serán actualizada anualmente, cada mes de enero, según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que lo sustituya.

Ø Los gastos extraordinarios de los menores, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, siempre que, salvo razones de urgencia, hayan sido previamente consensuados.

4º.- USO DEL DOMICILIO CONYUGAL:

Se atribuye a la madre, junto con los hijos menores, el uso y disfrute del domicilio conyugal.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de julio de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia plantea recurso de apelación la representación de doña Elisenda interesando su revocación en el sentido de que se le conceda pensión compensatoria a su favor y que se realice pronunciamiento expreso sobre la obligación del Sr. Faustino de abonar el importe de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda o subsidiariamente se establezca la obligación de ambos cónyuges de abonar al 50% las cuotas de dicho préstamo hipotecario. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que la apelante desde que contrajo matrimonio se ha dedicado básicamente al cuidado del hogar y de los dos hijos. Que desde que contrajo matrimonio el tiempo trabajado ha sido escaso y sus contratos siempre han sido temporales y de escasa duración. Que el esposo ha sido el soporte económico del matrimonio. Que a los pocos días de la vista finalizó el contrato quedando en situación de desempleo, percibiendo, en la actualidad, la ayuda familiar por importe de 426 euros, al haber agotado la prestación por desempleo. Que la dedicación pasada a la familia ha quedado acreditada y que debe valorarse la dedicación futura. Que ambos esposos formalizaron con carácter solidario el contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda que constituyó el domicilio familiar frente a la entidad prestamista Caixa Galicia, por lo que existe una obligación de pago de ambos cónyuges con respecto a dicho préstamo. Que sobre tal extremo debe hacerse pronunciamiento expreso.

Asimismo, ambas partes litigantes muestran su conformidad a la modificación del régimen de visitas establecido a favor del padre e interesan que dicho régimen de visitas quede establecido en los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida de los menores del colegio hasta el domingo a las 19 horas en que se entregarán en el punto de encuentro "A Carón", así resulta del acuerdo de fecha 12 de febrero de 2012, remitido por el Equipo Técnico del Punto de Encuentro "A Carón", de las alegaciones vertidas por doña Elisenda en su escrito de 2 de abril de 2012, sin que el Ministerio Fiscal se oponga a la misma.

SEGUNDO.- Sentado lo que antecede, son dos las cuestiones que nos ocupan en la alzada, de una parte, si procede el reconocimiento de pensión compensatoria a favor de la recurrente, y de otra, el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal.

En lo que se refiere a la primera cuestión planteada, relativa a la pensión compensatoria, es de recodar lo que ya se tiene señalado por esta sección, en sentencias de 14 de enero de 2005 , 10 octubre 2006 , 12 julio 2007 , 16 abril 2009 y de 13 de diciembre de 2011 , entre otras, en el sentido de que la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio, de manera que el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite.

La condición imprescindible para que el cónyuge tenga derecho a pensión compensatoria, según el artículo 97 del Código Civil , es que se produzca tras la separación o divorcio un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior. La pensión regulada en los arts. 97 y siguientes del Código Civil , tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido conservar u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos. El derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

Asimismo, y conforme a lo declarado en sentencias de esta sección de 21 de febrero de 2006 , 13 de julio de 2007 , 14 de abril de 2009 y 19 de octubre de 2010 , entre otras, puesto que ha de ser la ruptura de la convivencia conyugal, y no la declaración de separación o divorcio como tal, la causa que, de conformidad con el art. 97, párrafo primero, del CC , debe producir el desequilibrio económico entre los esposos que da derecho a la compensación, aquél es el momento que habrá de tenerse en cuenta para valorar dicha situación y fijar la cuantía y duración de la pensión, con arreglo a las circunstancias previstas en el art. 97, párrafo segundo, del CC , sin perjuicio de considerar otras circunstancias posteriores, siempre que tengan su origen o causa directa en la crisis matrimonial, de manera que lo decisivo es que se produzca una clara relación de causalidad entre el desequilibrio alegado y el cese de la convivencia, haciendo un examen comparativo con la posición económica disfrutada por los cónyuges antes y durante el período de normalidad matrimonial, debiendo, en cualquier caso, manifestarse o mantenerse dicho estado de desigualdad patrimonial al tiempo de plantearse la demanda. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial al señalar que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005 , 3 octubre 2008 y 9 febrero 2010 ).

La doctrina del Tribunal Supremo que, entre otras, se sienta en la sentencia de 19 de enero de 2010 , respecto de la cuestionada pensión compensatoria, en el sentido de que la misma no debe ser concebida como un mecanismo indemnizatorio, ni constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges, sino que ha de ser concebida, como también señala la sentencia de 10 de febrero de 2005 del mismo Alto Tribunal, como una prestación económica a favor de un cónyuge y a cargo del otro, tras la separación o divorcio, que requiere para su concesión, básicamente, de la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los esposos, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y del empeoramiento en el que queda por contar con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Partiendo de lo expuesto, y de que en el caso que se resuelve se insiste, por la recurrente, en el derecho a la pensión compensatoria, el motivo no puede ser estimado, toda vez que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tales como la duración del matrimonio (casi 7 años, celebrado en septiembre de 2003), la dedicación a la familia (hijos menores, en la actualidad, de 8 y 4 años de edad), sus aptitudes laborales (vida laboral desde agosto de 2003 hasta la actualidad, folios 42, 198 y 199), constando en autos que al tiempo de contraer matrimonio trabajaba y siguió haciéndolo, durante el matrimonio, en diversas empresas lo que le permitió acceder a la percepción de la prestación por desempleo y tras su percepción volver a desempeñar trabajos que le permitieron ser, nuevamente, perceptora de tal prestación (así resulta de la demanda y del recurso de apelación), esto es, doña Elisenda al tiempo de interponer la demanda, en julio de 2010, admite tener unos ingresos de 800 euros mensuales, como cajera en un supermercado, siendo un trabajo temporal, constando que el salario del Sr. Faustino lo es de unos 1.000 euros mensuales, y si bien es cierto que doña Elisenda , en la actualidad, es demandante de empleo (se encuentra inscrita desde el 15 de febrero de 2011 -folio 198-) no por ello está carente de ingresos (en el recurso admite que a la fecha de la vista (14 de enero de 2011) trabajaba, que tras la misma percibió la prestación por desempleo y que tras agotarla es perceptora de 426 euros mensuales, es decir, que doña Elisenda al tiempo que se ocupaba de la familia durante los años que ha durado el matrimonio trabajó y siguió haciéndolo, sin que, a mayor abundamiento, se pueda obviar ni la edad de doña Elisenda (nacida en octubre de 1983, por lo que en la actualidad cuenta con 28 años de edad); circunstancias, todas ellas, que llevan al Tribunal a entender que al tiempo de la ruptura no concurría circunstancia alguna que permitiera constatar el desequilibrio alegado, ya que doña Elisenda se hallaba incorporada al mundo laboral y tras la misma siguió desarrollándolo, según resulta del informe de vida laboral y de sus propias manifestaciones tanto en la demanda como en el recurso de apelación planteado, por lo que la pensión compensatoria interesada por doña Elisenda no pueda ser reconocida al no resultar de lo actuado la situación de desequilibrio que le ha causado la ruptura matrimonial que es el presupuesto del derecho a percibir dicha pensión.

En cuanto al segundo motivo de apelación, en el que la recurrente interesa se estime la pretensión sobre la obligación del Sr. Faustino de que abone el importe de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, o que subsidiariamente se establezca la obligación de ambos cónyuges de abonar al 50% las cuotas de dicho préstamo hipotecario, debe ser resuelto a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2011 (nº 188/2011, rec. 2177/2007 ) conforme a la cual "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ", por lo que, dicha sentencia, casa y anula en parte la sentencia recurrida, manteniéndose todos los pronunciamientos de la misma, "excepto" la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios.

La referida sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, S 28-3-2011, nº 188/2011, rec. 2177/2007 señala que: "Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC ,"la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad".

Asimismo, precisa dicha sentencia que: " 2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y

ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente" y que: "3º Esta solución ha sido también adoptada por el art. 231-5 del Código Civil de Cataluña , que modifica el art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el art. 233-23 del mismo cuerpo legal , declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición (...) deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada".

Los anteriores razonamientos, llevan a la Sala a formular la siguiente doctrina: "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ", y a casar y anular en parte la sentencia recurrida, manteniéndose todos sus pronunciamientos, "excepto" lo relativo a la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales .

En relación a la cuestión planteada, la misma ya ha sido abordada por esta Audiencia Provincial de A Coruña, en sentencias de la sección 3ª, de 7 de julio de 2011 ( nº 380/2011) y de 7 de diciembre de 2011 ( nº 628/2011 , rec. 67/2011 ) y de la sec. 4ª de 27 de abril de 2012 , razonándose en aquella de 7 de diciembre de 2011 que: "1º.- Ante todo, debe tenerse en consideración que el pronunciamiento judicial en sede de un procedimiento de separación o divorcio no tiene trascendencia frente a terceros. Para la entidad bancaria, los obligados a devolver la cantidad prestada son ambos litigantes, de forma solidaria. Y en garantía del cumplimiento de la obligación se constituyó una hipoteca sobre la vivienda. Si no se pagan las amortizaciones, el resultado será la ejecución de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de la responsabilidad personal solidaria de los prestatarios. Es decir, este pronunciamiento nunca vincularía a la entidad bancaria, que no es parte en este litigio.

Por otro lado, suele olvidarse que si uno de los deudores asume en exclusiva el pago de las cuotas de amortización, el resultado será que ostentará un crédito contra la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada. Por lo que, cuando se proceda a su liquidación, el otro cónyuge prácticamente no ostentará derechos sobre el activo de la sociedad, al ser normalmente la vivienda el bien de mayor valor.

2º.- Ya la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 estableció que «la hipoteca que grava el piso que constituyó la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido del artículo 90 del Código Civil . Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales; incluida en el artículo 1362-2ª del Código Civil . Por tanto, mientras no se liquide la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por iguales partes por los titulares del préstamo y copropietarios del piso que grava». Doctrina que es reiterada por la sentencia de 28 de marzo de 2011 (Roj: STS 1659/2011, recurso 2177/2007 ).......3º.- Consecuencia de lo anterior es que el préstamo hipotecario obtenido para la adquisición de un inmueble, concertado solidariamente por ambos cónyuges como prestatarios, debe ser devuelvo a la entidad bancaria solidariamente, e internamente por iguales partes.........Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: "Se revoca parcialmente dicha resolución, y, en su virtud: la medida segunda de la mencionada resolución se deja sin efecto, estableciendo que el préstamo con garantía hipotecaria y los demás préstamos de los que deban responder solidariamente don Isaac y Dª Constanza, internamente serán satisfechos por iguales partes hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales; sin perjuicio de los derechos de los acreedores en las formas contratadas".

En el mismo sentido, la sentencia de la sec. 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 27 de abril de 2012 (nº 193/2012, rec. 21/2012), a cuyo tenor: "Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo fijada a partir de su sentencia de 28 de marzo de 2011 , el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 Código Civil " por lo que resuelve "e) Sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales, los cónyuges pagarán por mitad las deudas gananciales, así como el importe del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar........mientras que los gastos propios del uso deberán correr a cargo exclusivo del cónyuge que ostenta el disfrute de la misma (entre los que se incluirán los recibos de electricidad, agua, teléfono, gas y similares)".

Por todo ello, resolviendo de conformidad con la doctrina expuesta, sentada por el Tribunal Supremo, es claro que la pretensión formulada por la apelante en el sentido de que el Sr. Faustino se haga cargo del pago de la totalidad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar no puede prosperar, pero sí cabe resolver - sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales, y sin desconocer que ambos litigantes, en virtud del préstamo hipotecario, son deudores solidarios frente a la entidad bancaria, así como que la obligación de pago del préstamo hipotecario corresponde a la sociedad de gananciales, en cuanto deuda de ésta - que mientras subsista la sociedad de gananciales, dicho préstamo debe ser pagado por mitad por los litigantes (ex cónyuges propietarios del piso), es decir, que las cuotas relativas al préstamo hipotecario deberán ser pagadas por mitad entre los ex cónyuges propietarios, revocando, en este único extremo, la sentencia de instancia.

Finalmente, dada la conformidad de los litigantes en la modificación de la medida segunda sobre régimen de visitas establecido a favor del padre, sin que exista oposición por parte del Ministerio Fiscal a la misma, procede modificar el régimen de visitas establecido a favor del padre en los términos interesados por ambas partes litigantes, régimen de visitas a favor del padre que - de conformidad al acuerdo de fecha 12 de febrero de 2012, remitido por el Equipo Técnico del Punto de Encuentro "A Carón" - queda fijado en los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida de los dos menores del colegio hasta el domingo a las 19 horas que se entregarán en el punto de encuentro "A Carón", lo que así será llevado al fallo de la presente resolución.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso planteado no procede hacer imposición de las costas causadas en la alzada ( artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación planteado por la representación de doña Elisenda frente a la sentencia dictada, en fecha 24 de enero de 2011, completada por auto de fecha 18 de marzo de 2011, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol , en autos de Divorcio nº 19/2010, revocamos parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto la medida séptima, y en su lugar se establece que mientras no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, las cuotas relativas al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar deberán ser pagadas por mitad entre los ex cónyuges.

Asimismo, se modifica la medida segunda sobre régimen de visitas a favor del padre que queda fijado en los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida de los dos menores del colegio hasta el domingo a las 19 horas en que se entregarán en el punto de encuentro "A Carón", confirmando la sentencia apelada en todo lo demás; todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.