Sentencia Civil Nº 456/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 471/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 471/2012

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Procedimiento: nº 775/2011

Clase: guarda y custodia contencioso

SENTENCIA 456/2012.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Tomás, representado por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI y defendido por el Letrado D. JOSE RUZ GARCIA.

Ha sido parte apelada Dª. Verónica, representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y defendida por el Letrado D. LLUIS FRIGOLA ROURA.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Dª. Verónica contra D. Tomás.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por D.ª Verónica contra D. Tomás.

Estimo parcialmente la reconvención presentada por D. Tomás contra D.ª Verónica.

Declaro la ruptura de la unión estable de pareja entre D. Tomás y D.ª Verónica.

ACUERDO LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

Atribuyo la patria potestad conjunta a ambos progenitores respecto de las hijas menores.

Atribuyo la guarda y custodia de las menores Sonia y María Luisa a D.ª Verónica.

Atribuyo del uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 de Sant Feliu de Guíxols a D.ª Verónica.

El régimen de visitas del padre respecto de las hijas será el que acuerden los padres y, a falta de acuerdo, D. Tomás tendrá derecho y el deber de tener en compañía a sus hijas:

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20.00 hasta las 20.00 del domingo siguiente, con pernocta e el domicilio paterno. En cuanto a los puentes escolares, se considerarán extensión del fin de semana que corresponda a ese progenitor. Del mismo modo, los viernes y lunes que sean de fiesta oficial (estatal, autonómica o local) se entenderán incluidos en el fin de semana del progenitor a quien corresponda el fin de semana, anticipándose o retrasándose por ello en 24 horas la recogida o entrega de las menores.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas alternas en los meses de julio y agosto. Estas quincenas irán:

Desde las 10.00 del 1 de julio hasta las 20.00 horas del 15 de julio.

Desde las 20.00 del 15 de julio hasta las 10.00 horas del 1 de agosto.

Desde las 10.00 del 1 de agosto hasta las 20.00 del 15 de agosto.

Y desde las 20.00 del 15 de agosto hasta las 20.00 del 31 de agosto.

Corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los años impares.

Las vacaciones escolares de navidad y semana santa se distribuirán por mitades entre ambos progenitores, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

El lugar de recogida y entrega de las menores será el domicilio familiar.

Impongo a D. Tomás la obligación de abonar a D.ª Verónica en concepto de alimentos para Sonia y María Luisa, la cantidad de 170 euros mensuales para cada hija (340 euros en total) pagaderos dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente o de ahorro que determine la madre actualizables cada año con referencia al día uno de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u órgano oficial equivalente.

El padre deberá efectuar el pago de la pensión de alimentos mediante ingreso de dinero líquido en la cuenta corriente que designe la madre.

Los gastos extraordinarios, que deberán ser consensuados por ambos progenitores, comprendidos los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los gastos farmacéuticos y gastos correspondientes a actividades extraescolares y al inicio del curso escolar la mitad de los libros y la vestimenta del colegio, matriculación, ortodoncias, gastos oftalmológicos, casales y actividades extraescolares se abonaran por los padres a partes iguales.'

El padre deberá efectuar el pago de los gastos extraordinarios mediante ingreso de dinero líquido en la cuenta corriente que designe la madre.

Desestimo la petición de compensación de la pensión de alimentos interesada por D. Tomás respecto de la renta de alquiler del anexo de la vivienda familiar.

Corresponderá a ambos progenitores el pago, por mitades iguales, de la prima del seguro de vivienda (en caso de que exista seguro sobre la vivienda familiar).

En cuanto a los suministros, agua, electricidad, gas-calefacción, basuras, cuotas de comunidad (en su caso), tributos y tasas anuales, IBI y gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, corresponderán a la demandante.

No hay pronunciamiento sobre las cuotas hipotecarias que cargan la vivienda familiar.

Condeno a D.ª Verónica a entregar a D. Tomás los siguientes efectos:

Mueble biblioteca con escritorio.

Cama y mesitas de metal.

Dos camas individuales de metal.

Cuadros: bailarines garaje (120F), bodegón cuatro partes garaje, desnudo falda verde garaje (80M), retrato Sonia en la silla salón (80F), Estudio de cabeza de Nuria (8F), bodegón bota y reloj recibidor (8F) cartón calabaza y hojas escalera.

Marco cuadro Sonia y María Luisa (despacho).

Guitarra acústica negra.

Pas per tus: múltiples paquetes en el altillo.

No hay expreso pronunciamiento en materia de costas. '.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17/12/2012.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara la ruptura de la unión estable de pareja constituida por los litigantes y establece las medidas correspondientes de patria potestad conjunta respecto a las hijas Sonia y María Luisa de 15 y 11 años de edad; guarda y custodia a la madre con un pormenorizado régimen de visitas para el padre; atribución a Doña. Verónica, madre de las menores, del uso y disfrute del domicilio familiar; una pensión de alimentos para las hijas de 170 euros mensuales para cada una, a satisfacer por el padre Sr. Tomás y gastos extraordinarios por mitad; pago por mitad del seguro de la vivienda; gastos de servicios, cuotas comunitarias y suministros a la que tiene el uso de la vivienda que los genera; y entrega al Sr. Tomás de una serie de efectos.

SEGUNDO.-Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia Dn. Tomás que plantea como primer motivo de su recurso la que califica de indebida atribución realizada por la Sentencia, de la guarda y custodia de las hijas menores ( Sonia y María Luisa) a favor de la Sra. Verónica, así como la atribución de la vivienda familiar a esta, lo que a su juicio vulnera la Jurisprudencia del TSJC y de esta propia Audiencia en la materia.

Conviene destacar en primer lugar que si bien es cierto que la tendencia legislativa que muestra la Llei 25/2010 de 29 de juliol, del Llibre segon del Codi Civil de Catalunya es favorable a la custodia compartida, tal y como ha dicho este tribunal entre otras en sentencias de 26-01- 2011, 11 y 31-07-2012, no lo es menos que la jurisprudencia del TSJC es clara al respecto cuando dispone que en caso de menores de edad debe atenderse en cada supuesto a lo que sea más favorable para el superior interés del menor, el 'favor fili' como criterio informador de este tipo de decisiones.

Y se manifiesta el TSJC en sentencia de 23 de febrero de 2012, siguiendo criterios precedentes de su jurisprudencia: ' En efecto, en estas materias el principio del superior interés y beneficio del menor es el criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que le afecten, tal y como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación jurídica del menor, en el art. 82.2 del Código de Familia de Catalunya, (hoy en el art. 233-8.3 CCCat ) y en el art. 3 de la Llei del Parlament de Catalunya 8/95, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y de los adolescentes, vigente cuando se inició el presente procedimiento'.

Valorando pues como interés más digno de protección el beneficio de las menores Sonia y María Luisa, ha de analizar este tribunal si el sistema de atribución de la guarda establecido en la sentencia apelada es el más conveniente para las mismas atendiendo a los criterios que establece el art. 253-11 en relación el art. 234-7 del CCCat y a las demás circunstancias concurrentes en el presente caso.

Las circunstancias a tener en cuenta a los efectos de establecer la atribución de la guarda y custodia aconsejan sin la menor duda mantener el sistema de guarda establecido en la sentencia apelada, pues es indudable que la vinculación afectiva de las menores es mucho más intensa con la madre que con el padre, pues hasta que no se estableció una regulación judicial de las visitas, al padre lo veían poco las hijas y a partir del momento en que se estableció un régimen de visitas, tampoco la convivencia paterno-filial es intensa en los periodos de estancia con el padre, siéndolo más bien con la abuela paterna y la demás familia extensa del padre.

La capacidad de ambos progenitores para garantizar el bienestar de los menores es indudable, aunque las circunstancias económicas y sociales respectivas de los padres son más favorables a la madre que dispone de un trabajo fijo, mientras el padre desarrolla trabajos esporádicos y hace sustituciones temporales, lo que complementa con ayudas familiares, quedando reducido el tiempo de relación y estancia con las hijas cuando las tiene en su compañía como consecuencia del régimen de visitas.

La actitud paterna es ahora de cumplimiento del régimen establecido judicialmente, pero no siempre fue así, ya que pasó casi cinco años en que las visitas a sus hijas eran muy escasas, antes de verse vinculado por unas medidas provisionales y luego definitivas.

Es obvio que el tiempo dedicado por la madre a la atención de las hijas ha sido muy superior y los desvelos precisos para sacar adelante a las mismas han sido regularmente asumidos por la madre, siendo la aportación paterna esporádica y coyuntural, sobre todo desde que el padre se trasladó a vivir a Cerdanyola del Vallés donde reside en casa de su madre.

Los respectivos domicilios de los padres, no permiten racionalmente compartir la guarda y custodia pues uno reside en Cerdanyola y la otra en San Feliu de Guixols, y la propuesta del recurrente de una custodia compartida por semestres, cuatrimestres o trimestres con cada progenitor, permaneciendo las hijas en la vivienda familiar de propiedad común y siendo los padres quienes salieran de ella periódicamente, constituye un sistema de guarda atípico y utilizado en lugares foráneos en casos de familias de alta posición económica, cosa que no concurre en el presente caso, en que los ingresos del apelante estarían por los 400 euros mensuales (sin perjuicio de ayudas familiares) y los de la apelada 1800 euros mensuales con dos pagas extras que no alcanzan el doble de la paga mensual; no cumpliendo el recurrente con el pago de la pensión alimenticia, lo cual ha dado lugar a procedimiento de ejecución forzosa en derecho de familia.

Por otra parte, la insistencia por obtener una custodia compartida de este tipo, choca con la conducta del demandado que durante cinco años desde la crisis de pareja y cese de la convivencia, ha visitado en muy pocas ocasiones a sus hijas en Sant Feliu de Guixols , siendo la madre la que propiciaba el acercamiento de estas con el entorno familiar paterno, desarrollándose además las visitas con una presencia relativa del padre que por unas u otras razones disfrutaba escasamente de la compañía filial los fines de semana que pasaba con ellas, tal y como se manifestaron las hijas en la exploración judicial llevada a cabo y visionada también por la Sala a través del soporte informático. Siendo la versión de las hijas realista y pragmática se desprende de la misma que las menores están bien como están en compañía de su madre y aunque no se les preguntó directamente su opinión sobre una guarda compartida, las expresiones utilizadas y las reticencias ante los momentos de compañía paterna, permiten inferir que las niñas muestran una predisposición a la convivencia materna, al ser la madre la que siempre se ha ocupado de ellas en todos los sentidos y particularmente desde que se produjo el cese convivencial de la pareja en el año 2006, en que las menores no veían mucho al padre porque no le obligaban a visitarlas..., según la versión de las hijas. Ahora el padre viene más y están en casa de la abuela paterna, pero...'estar con él estamos muy poco', dicen...; llegamos el viernes ( a Cerdanyola se entiende) y él se va; el sábado por la mañana no lo vemos porque trabaja; come con nosotros y se va; y luego el domingo se levanta tarde...'.

En definitiva, conforme al art.233-11 del CCCat, no concurren circunstancias favorables a una guarda compartida que el padre sorpresivamente propugna tras más de cinco años de escasa relación con las hijas y como respuesta a una petición de medidas solicitada por la madre que fue quien interpuso la demanda principal, interpretándose así tal petición mas como un intento de conseguir un uso compartido del domicilio familiar que como una auténtica voluntad seria y meditada de asumir una guarda compartida por semestres, cuatrimestres o trimestres en Sant Feliu de Guixols, cuando tiene el domicilio en Cerdanyola del Vallés, a unos 70 kilómetros, donde reside en casa de su madre, recibe ayuda económica y tiene a la actual pareja, aunque no conviva con ella, razón por la que debe confirmarse el criterio del órgano 'a quo' al respecto rechazando dicha medida que en ningún caso se puede valorar como más beneficiosa para las hijas menores que llevan mucho tiempo compartiendo, casi de manera exclusiva, el desarrollo vital con la madre, sin que se justifique el extemporáneo e insólito interés del padre por compartir su guarda con un sistema que ni siguiera podría asumir con las necesarias garantías para las menores.

TERCERO.-Puesto que la atribución de la guarda se ha hecho en favor de la madre y desde hace varios años, esta y las hijas, han sido las usuarias del domicilio familiar, al haberse trasladado el padre a Cerdanyola, a la progenitora le corresponde preferentemente el uso de aquel de acuerdo con el art. 234-8.2 a) del CCCat. mientras dure la guarda; y ello sin perjuicio de una eventual división de la cosa común que en el fondo es lo que subyace en el contorno de la apelación al intentar propiciar un uso común de la planta baja y planta primera de la casa, ya que dentro del procedimiento matrimonial o equivalente como este, no puede acumularse la acción de división de la cosa común respecto de los bienes en proindiviso, pues el Tribunal Constitucional en sentencia de 16 de febrero de 2012, declaró la inconstitucionalidad del art. 43 del Código de Familia de Catalunya, traspuesto al libro segundo del Código Civil de Catalunya, art. 232-12, que permite la acumulación de la citada acción de división a las acciones de separación, divorcio o nulidad, al entender que invade las competencias estatales en la materia.

CUARTO.-En cuanto al importe de la pensión de alimentos para las hijas a satisfacer por el padre, que se fija en 170 euros mensuales por hija, se denuncia la infracción del art. 234-8.3 del CCCat, el cual dispone que ' la atribució o distribució de l'ús de l'habitatge, si aquest pertany en todo o en part al membre de la parella que no n'és beneficiari, ha d'ésser tinguda en conta per a la fixació dels aliments als fills i la prestació alimentària que eventualmente meriti l'altre membre de la parella'.

En el presente caso la vivienda cuyo uso se atribuye a la madre que tiene asignada la guarda mientras esta dure, es propiedad de ambos litigantes y dispone de una planta baja y una primera planta que por lo que se ve constituyen elementos independientes, siendo objeto de arrendamiento de planta primera, en este momento por nueve meses a razón de 550 euros mensuales, que percibe exclusivamente la Sra. Verónica.

Teniendo en cuenta que en la sentencia se recoge como hecho probado que el padre gana menos de 400 euros al mes mediante el desempeño de trabajos esporádicos, el establecer una pensión de 340 euros mensuales para las dos hijas no resulta proporcional a los recursos económicos y posibilidades de los obligados a prestarlos, tal y como establece el art. 237-7 CCCat en caso de pluralidad de personas obligadas.

Por lo tanto, lo procedente es rebajar dicha pensión a 100 euros mensuales por hija, independientemente de que sea la madre la que percibe el importe de alquiler de 550 euros mensuales, pues además de no disponer de grandes ingresos, es ella la que viene afrontando en esencia las cargas familiares y de las hijas, así como el gravamen hipotecario que afecta a la vivienda común; lo que unido al carácter temporal (por 9 meses)y a lo aleatorio de la posibilidad de futuros arrendamientos, hace que no pueda accederse a la pretensión del recurrente de que los alimentos, que propone de 150 euros mensuales, sean deducidos y compensados del importe del alquiler de uno de los elementos de la vivienda común, entendiéndose proporcional el importe de 100 euros mensuales por hija sin compensación con el importe del alquiler con el cual han de afrontarse gastos familiares y cuotas hipotecarias, que de otra forma no quedarían cubiertos con los alrededor de 2000 euros mensuales que percibe la madre ( con pagas extras incluidas).

Por todo lo expuesto, debe ser parcialmente estimado este motivo del recurso en el sentido expresado de rebajar la pensión de alimentos a cargo del padre a 100 euros mensuales por hija, actualizables anualmente en la forma que dispone la sentencia apelada y a pagar en similar forma, al igual que los gastos extraordinarios que se relacionan, manteniendo la improcedencia de compensación de la misma con la renta del anexo de la casa familiar.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de apelación, de acuerdo con el art. 398.2 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Dn. Francesc de Bolós Pí en nombre y representación de Dn. Tomás, contra la Sentencia de 29 de junio de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Sant Feliu de Guixols, dictada en los autos de Guarda y Custodia (en unión estable de pareja) nº 775/2011, de lo que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que la pensión de alimentos a satisfacer por el padre a las hijas menores Sonia y María Luisa será de 100 euros mensuales por cada hija, actualizables anualmente y pagaderos en la forma que establece la sentencia apelada y no compensables con las rentas del anexo de la casa de propiedad común.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.