Sentencia Civil Nº 456/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 162/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/000605

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 162/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 50/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosendo y Leocadia

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGELES TUBET CORDO y MARIA ANGELES TUBET CORDO

Recurrido/a / Errekurritua: Adriano y Adelaida

Procurador/a / Prokuradorea: HAIZE VIZCAYA DE MUERZA y MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Abogado/a/ Abokatua: SARA LOPATEGUI ESCUDERO y MARIA ANGELES TUBET CORDO

S E N T E N C I A Nº 456/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 50/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: Dª Leocadia Y D. Rosendo representados por la Procuradora Dª Maria Rosario Martinez Gonzalez y dirigidos por la Letrada Dª Maria Angeles Tubet Cordo; y como apelados: D. Adriano representado por la Procuradora Dª Haize Vizcaya de Muerza y dirigido por la Letrada Dª Sara Lopategui Escudero; y Dª Adelaida en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de noviembre de 2011 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Haize Vizcaya de Muerza, en nombre y representación de D. Adriano , contra Doña Leocadia , Adelaida y D. Rosendo , representados por la procuradora Doña María Del Rosario Martínez González, en ejercicio de acción de DIVISIÓN DE COSA COMÚN, DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1º.- La extinción y disolución de la proindivisión existente sobre la siguiente finca: FINCA000 nº NUM000 descrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Bilbao con la inscripción nº NUM001 , Folio NUM002 , Libro NUM003 del Tomo NUM004 , y sobre la que las partes ostentan el pleno dominio del derecho de superficie durante 75 años, correspondiendo a cada uno de ellos el 25% de la misma.

2º.- Que la referida finca NO es susceptible de división material en proporción a las distintas participaciones en que su propiedad se encuentra repartida.

3º.- . Se procederá a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiendo el producto que se obtenga de su venta entre las partes según sus correspondientes cuotas de propiedad, en los términos ya descritos.

No procede imposición de costas.

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña María Del Rosario Martínez González, en nombre y representación de Doña Leocadia , Adelaida y D. Rosendo , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, D. Adriano , representado por la procuradora Doña Haize Vizcaya de Muerza, al ABONO de la suma de TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (3.739,78.-euros).

Deberán abonarse en concepto de intereses el interés legal desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas reclamadas, así como un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

Se imponen las costas a la parte reconvenida. '

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Leocadia Y D. Rosendo , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 162/12 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 10 de mayo de 2012 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Insta la representación de los Srs. Adriano Rosendo Leocadia Adelaida la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se desestimen las pretensiones ejercitadas por el demandante D. Adriano . En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) En el fundamento tercero de la sentencia se dice que a VISESA le pertenece el dominio del suelo y a los adquirentes el dominio de la vivienda y ello durante el tiempo pactado (75 años) y mientras subsista la finalidad concreta para el que se articula. Señalaba que a VISESA no le corresponde dominio alguno sino al Gobierno Vasco y ello según correspondiente Escritura Pública de compraventa del derecho de superficie otorgada entre partes (los hermanos hoy litigantes como adquirentes del derecho de superficie y la entidad VISESA). En la citada Escritura Pública se menciona que VISESA es titular de un derecho de superficie por plazo de 75 años contado a partir de su primera inscripción y ello como consecuencia de la concesión efectuada a su favor por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Como consecuencia de ello segundo lugar denunciaba infracción de lo dispuesto en el art. 400 del C.c . puesto que en definitiva entendía que no hay propiedad, sobre la cosa dado que ni demandante ni demandados la ostentan, sino única y exclusivamente ostentan un derecho de superficie limitado en el tiempo por cesión de VISESA derecho de superficie que además lo es con carácter temporal por lo que en principio a su entender deberían ser aplicables las normas de la enfiteusis. Incidía que cuando el derecho de superficie es temporal no supone el pleno dominio de la edificación y por ende a su entender no opera la acción de división. Exponía la jurisprudencia que estimaba aplicable al caso.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Ciertamente la cuestión no tiene una solución unívoca, ni carecen de determinación los argumentos expuestos por la parte apelante en cuyo fondo reside la consideración del carácter divisible o por mejor matizar si al derecho de superficie le puede ser adjudicada la acción de división de cosa común. Sin embargo esta Sala se va a decantar por la tesis afirmativa estimando en contra del entendimiento que propicia la parte apelante de aplicación la tesis seguida o que desprende la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, Sentencia de 8 May. 2006 , 'SEGUNDO.- Del examen del contenido y motivos del recurso descritos en el escrito de formalización del recurso de apelación la consecuencia que se extrae será que la discrepancia entre las partes se limita esencialmente a la forma en que ha de efectuarse la división de la cosa común. Con carácter previo deberá de precisarse que la vivienda y sus anejos estan afectados de indivisibilidad no sólo real, sino también jurídica, entendida esta cuando el bien resulta inservible para el uso al que se le destina y cuando no se hallen conformes los litigantes en que se lleve a cabo la adjudicación a uno de ellos, abonando la parte correspondiente al otro, tienen que entrar en juego la forma subsidiaria de hacer cesar el estado de indivisión, que establece el art. 404 del C.C ., la venta y el reparto del precio. En efecto , ya tiene declarado el T.S. en numerosas resoluciones al interpretar el art 404 del C.Civil , que si se ha peticionado ladivisión material de una cosa y la misma es indivisible , el Juzgador debe acordar la venta en pública subasta , de conformidad con lo establecido en dicho precepto , sin que ello implique incongruencia ( sentencias de 11 de marzo y 30 de noviembre de 2.004 ). En este punto incide en cuanto a la forma de disolución del condominio, especialmente , que nos hallemos ante una vivienda de protección oficial. Las condiciones de la misma se derivan del contrato privado de compraventa de 28 de julio de 1999 en el que consta que la vivienda objeto de esta transmisión está sujeta a la normativa de protección oficial (folio 129). En esta normativa dos son los pronunciamientos que sirven de referente, que se hallan sujetos a precio tasado, a precio máximo y que su transmisión, tanto de las viviendas de protección oficial, que hayan sido adjudicadas en propiedad o en derecho de superficie, no podrán ser cedidas en arrendamiento ni en precario, salvo autorización expresa y para las segundas enajenaciones de las viviendas,será preciso hacer efectivo el pago de la totalidad de las cantidades pendientes de amortización de la misma transmitida y los contratos deben ser visados por el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales (Decreto 290/2003).

Pero en el caso concreto, al tratarse de una vivienda de protección oficial de promoción concertada para la cesión intervivos por cualquier título de la vivienda objeto del contrato que se suscribió, requerirá autorización expresa del Delegado Territorial del Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente (folio 129).

También habra de mencionarse que la vivienda les fue adjudicada a los litigantes en su calidad de unidad convivencial, de pareja de hecho, en que los adjudicatarios procederán a decidir el porcentaje de cotitularidad.

En la escritura pública de adquisición del derecho de superficie se atribuye la titularidad por mitad e iguales partes (folio 12) y por ello, hay una voluntad de los litigantes de proceder al surguimiento de un régimen de comunidad de bienes, de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la duración de la unión de hecho, que en este caso resulta inequívoca del propio tenor literal de la escritura antes mencionada , por lo que deban aplicarse las reglas del condominio, sin que pueda obligarse a los coparticipes a mantenerse en la indivisión,sin haber mediado pacto en tal sentido ex art. 400 del C.C . .

En este sentido, se pronuncia el T.S. en sentencia de 21 de noviembre de 1996 que ha mantenido que la legislación deviviendas de Protección Oficial no prohibe sus transmisiones sucesivas y, de producirse, aún rebasando los precios máximos, estas ventas ulteriores no serían radicalmente nulas y así lo han declarado entre otras, igualmente sentencias del T.S. de 15 de febrero y 24 de junio de 1991 , que decretan improcedente la nulidad total del negocio y sí la parcial de la obligación relativa de precio pactado con excesividad.

En esta línea argumental ningún reproche cabe efectuar a la sentencia de instancia, siendo evidente que resulta conveniente dar a los litigantes la posibilidad de llegar a un acuerdo en cuanto a la adjudicación a alguno de ellos de dicho inmueble, surguiendo la alternativa de la venta en pública subasta en los términos igualmente reseñados en la resolución recurrida, para el caso de que se alcanzara dicho acuerdo, previsión que resulta conforme con lo dispuesto en el art. 404 del C.C . y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, entre otras, en sentencias de 19 de octubre de 1992 y 15 de febrero de 1996 que han entendido la concesión de un plazo para que los contendientes puedan ponerse de acuerdo sobre dicho extremo evitando de tal forma la venta en pública subasta, se revela como lo más acertado '

La cuestión en el presente supuesto es similar: Se trata de una vivienda calificada de protección oficial, en el ámbito eso es cierto, de transmisión de un derecho de superficie, que aparece identificado no obstante con dicha vivienda la cual, efectivamente se encuentra 'la vivienda' como se califica en la escritura notarial de fecha 27 de junio de 2005 se encuentra sujeta a las prohibiciones y limitaciones derivadas del régimen de viviendas de protección oficial y al límite de precio, así como al derecho de adquisición preferente de la administración y como a nuestro entender bien entiende la resolución recurrida no cabe negar la división en la participación correspondiente, y ello mediante el oportuno mecanismo de disolución siempre dentro del respeto que debe suponer en su determinación las normas y limitaciones que la administración impone, en definitiva, para el desarrollo de estas viviendas.

En conclusión entendemos que los argumentos desglosados en la resolución recurrida y lo someramente aquí argumentado sirve a la desestimación del recurso y por ende la confirmación de la sentencia de la instancias.

TERCERO.- Teniendo en cuenta la entidad de la cuestión no se hace expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamosel recurso de apealción interpuesto por la representación de los Sres. Adriano Rosendo Leocadia Adelaida y contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 50/11 de fecha 30 de noviembre de 2011 y de que este rollo dimana y confirmamosdicha resolución. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas de esta alzada y pérdida del depósito constituído.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0162 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.