Sentencia Civil Nº 456/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 972/2011 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Francisco Herrando Millán (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 972/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

JUICIO ORDINARIO 634/10

S E N T E N C I A nº456

En Barcelona, a 24 de octubre de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 634/10 sobre ejercicio de opción de compra seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Sant Boi de Llobregat por demanda de DOÑA Emma , representada por el procurador sr. Gómez y defendida por el letrado sr. Hernández, contra DOÑA Fátima , representada por la procuradora sra. Negredo y asistida por el letrado sr. Yong, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 15 de abril de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 634/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Sant Boi de Llobregat recayó Sentencia el día 15 de abril de 2.011 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. David Gómez Codina en nombre y representación de Doña Emma , frente a Doña Fátima , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. José María Roig Piernas; y debo declarar y declaro que la Sra. Emma ha ejercitado correctamente la opción de compra establecida en escritura pública de fecha 30 de septiembre del 2009, ante el Notario de Sant Boi de Llobregat Don Ángel Querol Sancho al número de su protocolo 2713 y en su consecuencia, debo condenar y condeno a Doña Fátima , a otorgar a favor de la demandante la correspondiente escritura de compraventa sobre el inmueble sito en Sant Boi de Llobregat, DIRECCION000 núm. NUM000 , piso NUM001 puerta NUM001 , con simultáneo abono del precio pactado en la escritura antes mencionada, del cual deberá descontarse la cantidad que la Sra. Emma abonó por la opción de compra que fue de 19.500 euros y también deberá sustraerse la suma que ha tenido que satisfacer de 2.620'71 euros en concepto de cuotas impagadas al objeto de evitar la ejecución hipotecaria, todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución estimatoria la parte demandada preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación. Conferido legal traslado, las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebración de vista, el día 16 de octubre de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Fátima .

El punto de partida para resolver la cuestión enunciada pasa por recordar el contenido y alcance de la opción de compra, figura negocial omitida en el Código Civil aunque no en la legislación hipotecaria ( art. 14 RH ). Para ello nos servimos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.003 , citada por la de 15 de junio de 2.004 (F.J.1º), que establece lo siguiente: 'En la opción, una parte atribuye a otra un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un determinado período de tiempo y unilateralmente, la puesta en vigor de un concreto contrato. Por tanto, si se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa; pero ésta no nace si, al no ejercitar la opción en el plazo previsto, queda caducada. Así lo configura la jurisprudencia en innumerables sentencias: 17 de marzo de 1993 , 18 de junio de 1993 , 24 de mayo de 1994 , 30 de junio de 1994 , 14 de febrero de 1997 , 11 de abril de 2000 , 14 de noviembre de 2000 '.

Dicho esto constatamos la plena conformidad entre las partes acerca de la existencia entre ellas de un contrato de opción de compra formalizado en documento público en fecha 30 de septiembre de 2.009 (documento 1 de la demanda) que reúne, por lo que aquí interesa, las siguientes notas características:

1º.- recae sobre la finca sita en Sant Boi de Llobregat, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 hoy, tras el fallecimiento del usufructuario sr. Nemesio en fecha 30 de abril de 2.010, de propiedad plena de la sra. Fátima (concedente).

2º.- se estableció un precio de 19.500€ percibido por la concedente en ese mismo acto.

3º.- el plazo de ejercicio por la optante, sra. Emma , se estableció en ' un añoa contar desde el día de hoy, aunque será ejercitable sólo dentro de los últimos seis meses' (cláusula 2ª al folio 9 vuelto).

La abundante jurisprudencia recaída sobre el derecho de opción presupone su ejercicio dentro del plazo previsto en el contrato y algunas sentencias del Alto Tribunal declaran expresamente que uno de los requisitos esenciales para que exista el derecho de opción es la determinación del plazo para su ejercicio ( SsTS de 15 de octubre de 1993 , 28 de abril de 2.000 y 5 de junio de 2.003 ), plazo esencial, que es de caducidad ( STS 30 de junio de 1994 ). En el caso enjuiciado el quid radica precisamente en determinar si la sra. Emma ejercitó su derecho dentro del plazo convenido.

La Sentencia de primer grado considera que la optante ejercitó su derecho en fecha 31/3/10 (documento 2 de la demanda), dentro por tanto de los últimos seis meses del plazo fijado por las partes que abarcaría desde el 30/3 al 30/9 de 2.010. Frente a esta conclusión se alza la concedente por medio del presente recurso de apelación que articula en base a una serie de alegatos que reconducimos a dos motivos:

Primer motivo: error al determinar que el plazo para ejercitar la opción se iniciaba el día 30 de marzo de 2.010.

Aceptado por la sra. Fátima que el plazo para el ejercicio de la opción de compra finalizaba el día 30 de septiembre de 2.010, tal como establece el juzgado de Sant Boi de Llobregat por aplicación del art. 5 CCivil, considera la apelante que los 'últimos seis meses'se iniciaban el día 1 de abril de 2.010 por lo que el ejercicio del derecho en el mes de marzo de ese mismo año (días 29 o 31) habría sido prematuro.

No compartimos este alegato revocatorio pues fijado en el contrato el plazo por meses y no por días, su cómputo, ya sea hacia el futuro o hacia el pasado, se debe verificar 'de fecha a fecha'conforme al citado art. 5 del Código Civil común a todo el país.

Si desde el día 30/9/2010 último día del plazo, retrocedemos seis meses para atender a la previsión convencional, nos situamos en el día 30/3/10 como fecha inicial para el ejercicio de la opción tal como concluye la resolución de primer grado que debe ser confirmada en este punto.

Segundo motivo: error al concluir que el ejercicio de la opción de compra se produjo por la sra. Emma el día 31 de marzo de 2.010.

El motivo se desestima por las razones, adjetiva y material, que seguidamente se exponen:

1º.- Desde un punto de vista procesal constatamos la concurrencia de un impedimento para la admisión del motivo que ahora se convierte en causa de desestimación ( SsTS de 18/4/05 , 17/7 , 1/09 , 7/11 , 17/12 de 2008 , 13/10/09 y 19 de mayo de 2.011 ).

Frente al hecho 3º de la demanda presentada por la sra. Emma , en el que se exponía 'que el derecho de opción de compra, se ejercitaría el próximo día 31 de marzo de 2010, a las 13:00 horas, ante la notaria Querol', como efectivamente ocurrió según veremos, nada opuso la interpelada en su escrito de contestación a la demanda a los folios 51 a 53; es más, vino a admitir que el derecho se ejercitó, también, ese día al sostener que 'Ambos actos (se refería a la citación expedida el 29/3/10) fueron antes de que comenzase el plazo de seis meses para el ejercicio de la opción'.

Si ello es así, no es posible invocar en este momento que la opción se ejercitó exclusivamente el día 29 de marzo de 2.010 (alegación 3ª del escrito de formalización); se trata pues de un argumento novedoso que contraviene la prohibición de modificar el objeto del proceso en la segunda instancia jurisdiccional, estrictamente revisora ( art. 456.1º LECivil ), establecida para preservar los principios de preclusión y contradicción y evitar cualquier género de indefensión a la contraparte ( SsTS de 30 de octubre de 2.008 con cita de las Sentencias del mismo Tribunal de 18 de mayo de 2.006 y 30 de enero de 2.007 ).

2º.- Desde la perspectiva material observamos que las partes no establecieron ningún requisito formal para el ejercicio del derecho de opción y así lo hizo la sra. Emma el día 31 de marzo de 2.010: - en la misiva remitida vía burofax el día 29/3/10 la optante no ejercitó su derecho sino que se limitó a comunicar 'que ejercerá la opción de compra',en futuro ,el próximo día 31 de marzo de 2.010 (folio 18), dentro del plazo convenido según vimos anteriormente y - en la escritura de esa fecha, en la tercera de las manifestaciones recogidas por el notario otorgante (folio 15 vuelto), la sra. Emma afirmó de manera textual: ' III.- Que ha permanecido en esta Notaría desde las trece horas hasta las catorce doras del día de hoy, con el fin de proceder a la compraventa en ejercicio de derecho de opción de compra...' (la negrilla es nuestra). Ante la claridad de este texto, ignorado por la sra. Fátima por su voluntaria decisión de no acudir a la notaría a la que había sido debidamente convocada, no cabe alegar que la sra. Emma no hubiera ejercitado el derecho de opción.

Concluimos por tanto que el ejercicio puntual y en debida forma del derecho de opción por parte de la sra. Emma impedía a la concedente frustrar la efectividad de la compraventa ( SsTS de 13/XI/92 y 7/III/96 ) -y así se comprometió en la cláusula 3ª de la escritura de fecha 30/9/09 (folio 9 vuelto)- pues es doctrina jurisprudencial reiterada (26/V/76, 12/VII/79, 9/II/85 y 23/XII/91) la que establece que: ' la opción de compra supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante(hecha en el tiempo y forma estipulada) para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del 'pactum de contrahendo (...)'.Así lo entendió la resolución de primer grado, lo que conduce inexorablemente a su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fátima .

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las inherentes a toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a DOÑA Fátima conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma . Cuestión distinta, ajena al trámite en el que nos hallamos ( SsTS de 18/9/09 y 11/11/08 ), es el de la posible exacción de las costas atendida la situación económica de la obligada a su abono ( art. 36.2 Ley 1/1996, de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita).

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fátima contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2.011 en los autos de juicio ordinario 634/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de los de Sant Boi de Llobregat y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución.

2º Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación se imponen a DOÑA Fátima .

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.