Sentencia Civil Nº 456/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 541/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 541/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 442/2012

Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 456/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, diez de diciembre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 541/2013, en el que ha sido parte apelante D. Roberto y Dña. Joaquina , representada esta por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JORDI CLAUDI SERRA PAGÈS; y como parte apelada Dña. María Rosa , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. JOAN BIGAS DE LLOBET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 442/2012, seguidos a instancias de D. Roberto y Dña. Joaquina , representados por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL y bajo la dirección del Letrado D. JORDI CLAUDI SERRA PAGÈS, contra Dña. María Rosa , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, bajo la dirección del Letrado D. JOAN BIGAS DE LLOBET, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: I.- Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Roberto y Joaquina , absolviendo a la demandada María Rosa de todos los pedimentos en su contra, con imposición de costas a la parte actora del procedimiento'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 7/7/13 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestima la demanda formulada por Dº Roberto y Dª Joaquina , contra Dª María Rosa , y en que se ejercitaba una acción de constitución de una servidumbre temporal de paso, por el tiempo absolutamente imprescindible y necesario a estar y pasar por la finca de la demandada, con los medios humanos y materiales necesarios a fin de realizar las correspondientes obras de adecuación del cajón comunitario anejo a las fincas de ambos para facilitar la salida en él de humos no contaminantes, condenándola a estar y pasar por dicha declaración', se alza contra la mismas la parte actora alegando una incongruencia de la sentencia,error de derecho y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En cuanto a la incongruencia invocada por la parte apelante en relación con el motivo del recurso relativo a la incongruencia de la sentencia, cabe recordar que según el Art. 218 de la L.E.C . 'las sentencias deben de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. La congruencia pues supone la adecuación del fallo resolutorio con las pretensiones de las partes, fijadas de modo definitivo en el perido alegatorio. Como dice la sentencia del TS de 24 de octubre de 1985 , la congruencia ha de ser apreciada en función del binomio pretensiones del suplico de los escritos fundamentales de las partes - fallo de la sentencia'.

Aplicándolo al caso presente solo cabe concluir, que la sentencia, no es incongruente al desestimar la demanda por estimar que en realidad lo que se pretende es una cosa distinta a la solicitada en la demanda, en concreto una servidumbre permanente y no temporal, como se peticionó, y ello porque lo que peticiona la parte actora en su demanda y que se ha transcrito en el fundamento anterior, es precisamente sobre lo que ha de resolver la sentencia y queda vinculado por dicha petición, lo que hubiera sido incongruente es resolver contrariamente a lo peticionado por la parte o cosa distinta.

TERCERO.-Sentado lo anterior,en cuanto a la vulneración de la normativa invocada por la parte apelante, en concreto de los arts 551.2.1,553.9.3, 553.11.1 a), 553.39.3 553.42.1 del CCC, señalar que como regla general, los edificios en régimen de propiedad horizontal están compuestos por elementos privativos y elementos comunes, pudiendo estos ser de uso y disfrute común o de disfrute privativo. Los elementos privativos son aquellas viviendas, locales y espacios físicos que pueden ser objeto de propiedad separada y que tienen independencia funcional porque dispone de acceso propio a la vía pública o a través de un elemento común de goce no restringido (artículo 553-33 del CCC). Según establece el artículo 553-37 del CCC los propietarios de elementos privativos pueden ejercer todas las facultades del derecho de propiedad sin otra limitación que las deriven del régimen de propiedad horizontal.

El artículo 553-39 dice que '1. Los elementos privativos están sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a las limitaciones imprescindibles para efectuar las obras de conservación y mantenimiento de los elementos comunes y de los demás elementos privativos cuando no existe ninguna otra forma de efectuarlas o la otra forma es desproporcionadamente cara o gravosa.

2. La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan ningún otro acceso.

3. Los propietarios de elementos privativos pueden exigir la constitución de las servidumbres, permanentes o temporales, absolutamente imprescindibles para efectuar obras de conservación y suministro de su elemento privativo.

4. Los titulares de las servidumbres deben resarcir los daños que causen en los elementos privativos o comunes afectados y, en su caso, el menoscabo que les produzcan'.

El supuesto presente no se encontraría en el supuesto de la constitución de una servidumbre permanente o temporal ya que no se trata de una obra de conservación ni de suministro de un su elemento privativo, ya que lo que pretende la parte apelante no es solamente realizar las obras indispensables para conectarse a la caja comunitaria que esta en un elemento privativo de la demandada, a lo cual si tendría derecho, y así los estatutos de la comunidad lo recogen expresamente,sino que además pase por el local de la demandada una canalización, para la evacuación de humos pretendida por la parte apelante, ya que la referida conexión requiere además,como lo manifestó con claridad el perito de la parte actora el Sr. Eduardo , al manifestar que la salida de humos a la fachada no era la mas correcta, que la ley obliga a subir a cubierta. Asimismo consta acreditado que precisamente el Ayuntamiento de Calonge ha ordenado la clausura del establecimiento por el sistema de salida de humos a la fachada (folios 148 a 150). Y el Sr. Eduardo al ser preguntado si el tubo quedaría permanente conectado manifestó (sin ser una traducción textual) es una instalación que queda a la vista.

En consecuencia no se aprecia que la sentencia haya efectuado una errónea valoración de la prueba, máxime cuando uno de los errores pretendido por la parte apelante lo centra en que la sentencia ha tenido en cuenta el documento nº 1 acompañado con la contestación a la demanda, cuando la sentencia en modo alguno se fundamenta en dicho documento para desestimar la demanda.

La colocación de un conducto, que tenga que atravesar el local de la demandada, por pequeño que sea supone la constitución de una servidumbre de paso de conducciones. Y si ello es así, por muy pequeña que sea la conducción y por mucho que el perjuicio sea pequeño o nimio, no solo no es lo peticionado por la parte apelante en su demanda sino que no esta amparado en los preceptos invocados.

CUARTO.-En cuanto al último motivo del recurso, la parte solicita que no se le impugna las costas al existir dudas de hecho y de derecho sobre la interpretación del CCC.

Las dudas de hecho, que la parte no concreta más allá de la actuación de la demandada, extrajudicial,y en cuanto a la judicial lo concreta básicamente en que se aporta un documento que no se corresponde con la realidad física y que respecto de dicho documento la misma parte demandada lo rectificó admitiendo el error del mismo, no se aprecian más dudas de hecho que la divergente apreciación de los mismos por la parte apelante respecto de lo resuelto en la sentencia.Y en cuanto a las dudas de derecho, sobre la interpretación de las normas del CCC, y siendo que en el caso presente, la parte instaba en su demanda una petición, la de una servidumbre de temporal de paso cuando en realidad lo era de la constitución de una servidumbre permanente, conllevan a que no exista excepcionalidad alguna para la no aplicación del criterio del vencimiento establecido en la sentencia de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C .

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESETIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Joaquina y Dº Roberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de Guíxols, en fecha 7 de julio de 2013 , en el juicio ordinario nº 442/23012, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.