Sentencia Civil Nº 456/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 674/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00456/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006568 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 674 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 861 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de VALDEMORO

De: Violeta

Procurador: FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

Contra: Vidal , MINISTERIO FISCAL

Procurador: VICTORIA RODRIGUEZ ACOSTA LADRON DE GUEVARA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 456/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a once de junio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas de divorcio, bajo el nº 861/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante, doña Violeta , representada por el Procurador don Fernando de Velasco Martínez de Ercilla.

De otra, como apelado, don Vidal , representado por la Procurador doña Victoria Rodríguez Acosta Ladrón de Guevara.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Figueroa López, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Don Vidal , contra Doña Violeta y en consecuencia declaro haber lugar a modificar las medidas acordadas en sentencia de de veintisiete de marzo de dos mil ocho en este mismo juzgado en los autos de DIVORCIO mutuo acuerdo 1070/2008 solo en los siguientes puntos:

- SE MANTIENE LAS MEDIDAS establecido por SENTENCIA de este mismo juzgado DE veintisiete de marzo de dos mil ocho en procedimiento de divorcio 1070/207 con la siguientes modificación:

Los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

En caso de fin de semana largo (puente) desde el día antes del día festivo a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo o del día anterior al inicio de la actividad escolar.

- Se fija 250 euros mensuales la pensión de alimentos que el actor debe abonar los primeros cinco días de cada mes a la cuenta bancaria que designe la madre. La referida cantidad se pagará por meses adelantados y será actualizada anualmente conforme al IPC. Gastos extraordinarios escolares y extraescolares y cagas del matrimonio por mitad.

. No procede imposición de costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el término de cinco días. Para interponer el recurso deberá depositarse en la cuenta de consignaciones de este Juzgado la cuantía de cincuenta euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 1/2.009 de tres de noviembre por el que se modifica la L.O.P.J.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo el/la MAGISTRADO-JUEZ. Belén Pérez Fuentes-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Valdemoro, doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Violeta , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Vidal , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 dictada en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en la previa de divorcio de los litigantes de 27 de marzo de 2.008, en cuya virtud se aprobó el convenio regulador de los efectos de la crisis suscrito el 22 de noviembre de 2.007, concreta la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común Alexia Alana, menor de edad, y a cargo de su progenitor no custodio, en 250 € al mes respecto de los 400 € inicialmente pactados, limitando los que se han de abonar al 50 % en concepto de gastos extraordinarios, a los que en el foro se consideran como tales, ampliando al tiempo el sistema de contactos paternofiliales acordado por los progenitores, para dar inicio a las visitas de fines de semana alternos el día viernes a la salida del colegio, donde será recogida la niña por el padre, comenzando igualmente en dicho horario y lugar para el caso de unión de puentes o festivos.

Se interpone frente a meritada sentencia de modificación de efectos, recurso de apelación por la representación procesal de la allí demandada, Dª Violeta , quien postula de la Sala el mantenimiento íntegro del convenio regulador, todo ello con imposición al apelado de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO.- Para el éxito de la pretensión modificatoria, viene siendo necesaria la concurrencia de los presupuestos que se establecen en el artículo 91 del Código Civil , esto es, que se constate una sustancial, imprevisible, permanente e involuntaria alteración sustancial de circunstancias contempladas al momento de establecerse las medidas reguladoras de los efectos de la crisis la familia que nos ocupa, conforme criterio reiterado de esta Sala, expuesto entre otras en sentencias de 22 de junio de 1992 , 23 de abril y nueve de junio de 1999 , o 22 de noviembre de 2002 , en cuanto se viene señalando que:

'De conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, se separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo ya contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias: lo que ha de implicar una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, siempre que además dichas cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquélla que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellos cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en previsión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor', siendo que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1º.- Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia.

2º.- Que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias.

3º.- Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación.

4º.- Que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, a la vista de los antecedentes legales y jurisprudenciales, de conformidad con el resultado probatorio obrante en autos, tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera modulada a las actuales circunstancias concurrentes, la decisión del Juez 'a quo' de limitar la contribución paterna, por ser ello más proporcionado a la capacidad económica de una y otra parte y necesidades de la alimentista, que el mantenimiento de la medida económica establecida en la sentencia reguladora de los efectos del divorcio, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos'

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

No se ha producido variación alguna de las necesidades, pues a ello ni siquiera se aludió en la demanda, siendo que estas, con la evolución y crecimiento, ni aumentan ni disminuyen, sino que simplemente se transforman, dando unas que desaparecen, paso a otras que van surgiendo.

El concepto de alimentos es amplio y no se contrae a los gastos meramente nutricionales y de instrucción, sino que comprende todo cuanto es preciso para el digno sustento de Alexia Alana, tanto en tales aspectos dichos, como en vestuario, calzado, ocio, alojamiento, englobando aquí los precisos para el mantenimiento del hogar, suministros.etc., en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, así como los médico farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado del que se disponga para esta niña, y que no constituya un extraordinario, en cuanto todos los dichos son básicos e imprescindibles, debiendo procurarse que no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien conforme al concepto de alimentos que nos proporciona el Código.

A las necesidades de Alexia Alana, así entendidas, da respuesta la cantidad de 250 € al mes fijados ahora a cargo del padre, cuando se da la circunstancia de que la vivienda familiar ha sido atribuida a la menor, abonándose las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada, al 50 % por ambos litigantes, lo que no deja de ser otra forma más de contribución de Dº Vidal a los alimentos de su hija, no limitada a lo meramente pecuniario.

La capacidad económica de este obligado ha sido correctamente valorada por la Juez 'a quo', que con acierto ha considerado el cambio mostrando para con el mismo la exacta sensibilidad, siendo que en efecto, al tiempo de la suscripción del convenio regulador, los ingresos de Dº Vidal ascendían a 35.290,80 €, rendimiento neto reducido que constaba en la declaración al IRPF correspondiente al ejercicio 2.007 (documento obrante a los folios 72 a 81 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido), mientras que en el ejercicio del año 2.010, consta en el certificado correspondiente de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF un importe íntegro satisfecho de 21.178,72 €, de los que se practicaron unas retenciones de 3.054,07 €, y gastos deducibles fiscalmente por 1.218,48 € (documento obrante al folio 289 de autos, al que igualmente nos remitimos y damos por reproducido).

Además Dº Vidal ya no convive con sus progenitores, como hacía al tiempo de la ruptura, lo que lógicamente conlleva un coste, que ha de valorarse a los efectos que nos ocupan, por más que no mostremos ninguna sensibilidad para con la circunstancia de que haya rehecho su vida formando una nueva familia, toda vez que es esta por completo decisión voluntaria que no puede ir en detrimento de las obligaciones familiares previamente contraídas, las que debió representarse este padre antes de tener una segunda hija.

Esta Sala considera más beneficioso a los menores fijar aportes de pensiones realistas, que sin duda puedan ser en todo tiempo abonadas por el obligado, que no otras que por exceso resulten de difícil, sacrificado o imposible pago, abocando a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, evitando además otro efecto: que se produzcan deudas por impago de alimentos o se engrose la que pueda existir.

Por lo demás, con esta decisión en modo alguno queda la menor desamparada, pues siendo dos los obligados, la madre puede, y debe, colmar cuantas carencias deje en descubierto la aportación paterna, llegado el caso incluso económicamente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales y directas, lo cual le es factible, pues ella misma dispone de salario periódico, regular y estable, reflejando sus recibos de nómina importes de entre 1.767,43 €, 2.570,62 € y 3.685,12 € mes netos (folios 245 a 256 de las actuaciones), y además da cobertura a su propia necesidad de vivienda en la familiar, con el consiguiente ahorro del coste, a diferencia del padre, de donde puede dar plena satisfacción al deber que a ella misma viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil.

Por todo lo expuesto, procede la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso, con confirmación de la sentencia combatida en este aspecto relativo a los alimentos, al no acreditarse en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez 'a quo', sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primera instancia, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Adviértase para concluir con la pensión de alimentos, que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos en exclusivo interés y beneficio de Alexia Alana ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ), con absoluta imparcialidad y objetividad interesa en su escrito de oposición al recurso de fecha 23 de marzo de 2.012, se mantenga la cuantía instaurada en la instancia, sin duda por entender que con ella quedan suficientemente amparados los superiores intereses de la niña.

CUARTO.- En orden a gastos extraordinarios, viene manteniendo esta Sala que su concepto, en lo que se refiere a las atenciones de los hijos, ha de encontrarse legalmente en su relación con el que, como de alimentos, se contiene en el artículo 142 del Código Civil , que define a los mismos como lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción del alimentista.

Debe tenerse en consideración que el alcance de la obligación alimenticia, especialmente en lo que se refiere a los hijos, no tiene en todo caso la misma dimensión, ni cualitativa ni cuantitativa, dado que se encuentra condicionada necesariamente, no sólo por los recursos del alimentante, sino también por el entorno social, cultural, etcétera, en que se desenvuelve la vida cotidiana familiar que, en ocasiones, viene a crear una serie de necesidades que han de calificarse de normales u ordinarias, pero que valoradas en otro ámbito podrían, por el contrario, alcanzar el rango de excepcionales o extraordinarias.

El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa 'fuera del orden o regla natural o común' añadiendo, específicamente, que es gasto extraordinario el 'añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera'.

En consecuencia, y de modo general, habremos de considerar, en relación con la cuestión hoy controvertida, que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista.

Conforme a ello, en ningún caso se podrán calificar de gastos extraordinarios los debidos a estudios o formación, tales como matriculas, cuotas de escolaridad, libros escolares o ropas de colegio, pues son desde luego previsibles, comunes y dotados de periodicidad prefijada, aunque sea superior esta a la mensualidad, como libros y material escolar, que cada curso, de no repetirse por el alumno, habrán de ser renovados. Todos estos se tienen en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria, quedando comprendidos en la misma.

Otros, como puedan ser clases extraescolares, ayudas o apoyos de formación, homeopatía o logopedia, habrán de acreditarse imprescindibles para tal instrucción y educación, y surgidos sin haberlos previsto, pues de no probarse estos presupuestos, habrá de correr con el gasto la parte que lo decida de no contar para ello con la anuencia del otro progenitor, y lo mismo ha de decirse de las actividades extraescolares.

En el convenio regulador se pacto abono al 50 % de una serie de gastos que carecen de tal carácter de extraordinarios, tales como los dichos de homeopatía, logopedia, y una vez alcanzado acuerdo sobre la educación, la matricula de guardería, colegio público, privado o concertado, universidad, cuotas de ellos, libros, material escolar, clases de apoyo, excursiones, cuotas de actividades complementarias, y aportaciones del colegio, previa presentación de facturas acreditativas de tales gastos.

En un momento de descenso económico del padre, no hay razón para quede elevada su contribución en medida alguna con motivo de los gastos tan repetidos, pues los dos primeros y las actividades complementarias, de no demostrarse indispensables y perentorias, sin previa anuencia del otro progenitor al desembolso, de no mediar autorización judicial, deberá correr con el coste la parte que lo decida, y los restantes se corresponden con necesidades ordinarias ya comprendidas en la pensión mensual, siendo por lo demás improcedente una enumeración exhaustiva de gastos que se consideran extraordinarios, máxime habida cuenta su imprevisibilidad, siendo que ello dependerá en exclusiva de la casuística.

Por ello, se considera igualmente correcta la decisión de la Juez 'a quo' que en modo alguno se puede tachar de incongruente, como gratuitamente se afirma en el escrito de recurso, teniendo en consideración que en el escrito generador del proceso, en el número 6 del suplico, se interesaba abono por mitad de los gastos extraordinarios que se generen en la vida de la hija común, entendiendo por tal desembolso aquel que por su propia naturaleza, es indeterminado, inespecífico y de cuantía indeterminada, necesitado en cada momento y caso, por ejemplo los gastos estomatológicos, clases o actividades extraescolares, de donde se ha resuelto una pretensión de la parte oportunamente deducida. A mayor abundamiento, como la cuestión afecta a los alimentos en favor de una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que se relaja el rigor de los principios dispositivo y de rogación propio de cuando de las demás de derecho privado se trata, siendo factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores, aun cuando no las hayan solicitado las partes, sin incurrir por ello en incongruencia ni ultra ni extrapetita, y sin vulnerar ni el artículo 216 de la L.E. Civil , ni 218 de la misma, ni ningún otro precepto formal, constitucional y sustantivo.

QUINTO.- Al versar sobre visitas el final motivo de recurso, se considera conveniente puntualizar con carácter previo, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

En esta materia debe atenderse básicamente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

SEXTO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos más adecuado en el presente el régimen de visitas entre Alexia Alana y su padre fijado por la Juez 'a quo', como idóneo para esta niña, sin que venga justificado en modo alguno mantener el lugar y hora de la entrega inicialmente convenida, al resultar más beneficioso a la menor la recogida en el colegio al término de la jornada lectiva el viernes o anterior laborable a festivo o puente unido, en un momento en el que ha adquirido Alexia Alana, hoy de 5 años cumplidos, la suficiente independencia física respecto de su madre.

A nada determinan las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en orden a la comodidad de los progenitores, que siempre queda subordinada al prioritario interés de la menor, siendo que el padre puede de igual manera que lo hace la madre, preparar el uniforme de colegio para el lunes, como resulta intrascendente la distancia domiciliaria del padre, toda vez que es capaz de activar oportunamente mecanismos de sustitución para la recogida de la menor, como pueda ser tercera persona de su confianza, abuelos o tíos paternos, o su propia pareja, como se hace por la generalidad de los progenitores trabajadores, también por los que ostentan la custodia, e incluso por los no inmersos en crisis o patología familiar.

En situación de absoluta normalidad de los afectados, tanto padre como niña, la amplitud de los contactos responde a la necesidad de garantizar para ella la referencia del progenitor de cuya presencia se ve privada en lo cotidiano por la ruptura, en aras a la consecución de la adecuada estabilidad familiar, social, escolar y en todo orden, así como el crecimiento como persona.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula lo mínimo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerá en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se aduce siquiera patología ni indicador negativo, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Alexia Alana, su propia hija.

Reiteramos que para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés del hijo, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por esta litigante en su escrito de recurso, no se solicita en beneficio de Alexia Alana, sino en el exclusivo de la madre, criterio o razón de oportunidad que no puede prevalecer sobre el superior beneficio de la menor, para quien no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que le reporte la recogida en el domicilio materno.

Procede por todo lo expuesto la anunciada desestimación del final motivo de recurso, con confirmación de la disentida también en el aspecto relativo a las visitas, al ser en todo modulada, cautelosa y prudente, así como acorde al bonum filii, además de coincidente con el criterio del Ministerio Fiscal, que igualmente se opone a la revocación de la decisión de ampliación de la visita de fin de semana.

SEPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, alimentos y régimen de visitas en relación con una menor de edad, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E. Civil .

Y en lo que respecta a las costas de la primera instancia, no ha lugar a su imposición al actor, toda vez que la demanda resulto parcialmente estimada, sin que se razone en la disentida, ni se advierta por la Sala, mérito alguno para su imposición al actor, por haber litigado con temeridad.

OCTAVO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando de Velasco Martínez de Ercilla, en nombre y representación de doña Violeta , contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro , en autos de modificación de medidas nº 861/10, seguidos a instancia de don Vidal , contra aquélla, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fé.