Sentencia Civil Nº 456/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 56/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00456/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 56/14; Autos nº 909/07

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 456/2014

En Palma de Mallorca, a dos de diciembre de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaD. Fernando , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Nadal Estela y asistido por el Letrado D. Antonio Pou Roca, siendo parte demandada- apelanteDª Tomasa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Vicenta Jiménez Ruiz y asistida por la Letrada Dª Tekla Gisela Vonnahme Roca; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 23 de octubre de 2013 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad seguidos con el número 909/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Marí Abellán en nombre y representación de Fernando contra Tomasa y, en consecuencia, CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y NUEVE EUROS (7.686'59 euros), más los intereses legales correspondientes, sin condena en costas a las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, señalada en el encabezamiento como apelante, y se fundó en las alegaciones que se expondrán en el Fundamento jurídico segundo de esta sentencia. Alegaciones a las que se opuso la contraparte, tal y como también se recogerá.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en declaración testifical del Sr. Santos , mayor de edad, de nacionalidad danesa, explicando que:

'...propuso a dicho señor como testigo en la Audiencia Previa al efecto de acreditar que el actor Fernando se alojó y residió durante la ejecución de las obras en la casa de mi representada y al efecto de acreditar otros extremos controvertidos y relevantes para el enjuiciamiento de la presente causa. Es de señalar que el Sr. Santos en los años 2004, 2005 vivió en la vivienda vecina de la vivienda objeto de autos y por tanto tiene conocimiento de los hechos controvertidos. Por ello la declaración de dicho testigo fue admitida. No obstante, por motivos no imputables a esta parte el Sr. Santos no declaró. Así el Sr. Santos fue citado para declarar en calidad testigo para la vista señalada inicialmente para el día 6 de febrero de 2013 (ver Diligencia de Ordenación de 31 de enero de 2013). No obstante, al final se suspendió esa vista y se señaló nueva vista para el día 11 de septiembre de 2013 y nuevamente se citó dicho testigo según se desprende de la Diligencia de Ordenación de 22 de julio de 2013. No obstante, por motivos que esta parte desconoce el testigo no acudió a la vista señalada para el 11 de septiembre de 2013, ante lo cual la Letrada que se suscribe se vio obligada a solicitar la suspensión de la vista y el juez a quo señaló nueva vista para el día 3 de octubre de 2013 (ver providencia de fecha 11 de septiembre de 2013). No obstante el día 3 de octubre de 2013 dicho testigo nuevamente NO compareció por motivos que esta parte desconoce. Ante ello y para no alargar más el procedimiento judicial y en respeto hacia la Administración de la Justicia (el perito y demás testigos habían acudido varias veces en vano para declarar ante el Juzgado), esta Letrada interesó que se practique la declaración de dicho testigo como Diligencia Final. Y así, mediante auto de 4 de octubre de 2013 se acordó practicar la declaración de dicho señor como Diligencia Final el día 23 de octubre de 2013. No obstante, el testigo por motivos no imputables a esta parte no compareció.'.

En resumen, la apelante sostuvo que la referida prueba testifical propuesta y admitida por el Juez a quo, no se practicó por motivos no imputables a la parte proponente, por lo que reiteró la petición de declaración Don. Santos por considerarla fundamental para con los intereses de la demandada (todo ello ex artículo 460.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -). Dicha prueba fue acordada por la Sala y practicada por medio de exhorto a Ibiza, con el resultado que obra al Rollo de apelación. Emitiendo finalmente, por solicitud de ambas partes y conforme a los proveídos de fechas 30 de julio y 11 de septiembre de 2014, conclusiones escritas respecto del alcance de dicha prueba, con el resultado que obra al rollo de Sala. En el escrito de conclusiones la parte apelante no hizo ya mención alguna a lo indicado en el otrosí segundo del recurso en relación a una reserva de ' presentar alegaciones complementarias acerca del presente recurso de apelación una vez recibida la grabación solicitada' (grabación que, según obra en autos, le fue entregada en fecha 10.1.2014). Quedando finalmente el Rollo de Sala concluso para dictar sentencia en segunda instancia, siendo señalado para votación y Fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, D. Fernando , accionaba contra Dª Tomasa en reclamación de 14.094'33 euros; explicando que fue contratado por la hoy demandada para ejecutar en la vivienda propiedad de ésta, sita en DIRECCION000 , Torre NUM000 , San José, Ibiza, trabajos de albañilería que se llevaron a cabo desde agosto de 2004 hasta febrero de 2005, emitiendo factura por un total de 22.993'62 euros, de los cuales habrían sido abonados por la demandada 8.899'29 euros, reclamando en autos el pago de los restantes 14.094'33 euros, más intereses y costas.

La parte demandada alegó que alcanzó con el actor un acuerdo verbal a través del cual le facilitaría el alojamiento en la vivienda de su propiedad y cubriría su manutención, a cambio de que el hoy demandante ejecutara determinados trabajos de albañilería en la vivienda de su propiedad, asumiendo la demandada el coste de los materiales, sin que adeude cantidad alguna por tales obras. Añadiendo que, además, dichos trabajos adolecen de defectos que debieron ser subsanados por una tercera entidad.

En el acto del juicio comparecieron las partes practicándose la prueba propuesta y admitida, acordándose como diligencia final la declaración de dos testigos admitidos y que no comparecieron a la vista en dos ocasiones, sin que en la fecha nuevamente señalada tampoco comparecieran. Finalmente, formuladas las correspondientes conclusiones por las partes, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia en primera instancia.

En dicha resolución se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Fernando contra Dª Tomasa , condenando a ésta a abonar al actor la cantidad de 7.686'59.-euros, más los intereses legales correspondientes, sin condena en costas.

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos que se resumirán. La representación procesal de la parte apelante solicita, en primer término, la nulidad de las testificales practicadas en primera instancia por no haberse tomado, a los testigos comparecidos, el juramento o promesa de decir verdad, pidiendo que se dicte sentencia prescindiendo de dicha prueba. Considerando la apelante que la sentencia, además, deberá ser desestimatoria de las pretensiones actoras alegando al respecto lo que se dirá: que concurre error en la valoración de la prueba e infracción de las reglas sobre la carga de la prueba ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -) puesto que, tal como se expone bajo el fundamento segundo de la sentencia, lo que se discute en autos es si el actor realizó los trabajos -trabajos que han sido valorados por el perito judicial en 14.298,18 €- de acuerdo con un pacto entre amigos en virtud del cual la hoy demandada ofrecía al actor alojamiento y cubrir gastos de manutención, pagando además los materiales de construcción, o si, por el contrario, el actor realizó los trabajos en virtud de un encargo dinerario. El juez ' a quo'estima que 'de la prueba practicada en la vista no se deduce que las obras ejecutadas por el actor fueran a cambio de alojamiento ofrecido en la vivienda objeto de la obra por la demandada'y, para llegar a esa convicción, se basa en las pruebas testificales y en los documentos n° 12 y 13 aportados por el actor junto con su demanda. La parte apelante muestra total desacuerdo con esa valoración de la prueba y ello por varios motivos: la verdad objetiva de esos recibos aportados por el actor (documentos núm. 12 y 13) muestra que éste, entre octubre de 2004 y marzo de 2005, sólo tenía a su disposición un simple cuarto para almacenaje y ninguna vivienda. Lo dicho por la ' testigo' Esther se encuentra lejos de la realidad de los hechos; los ' recibos de renta' aportados por el actor contradicen totalmente los asertos de esa ' testigo'. El actor no ha desplegado ninguna actividad probatoria tendente a demostrar que las obras se realizaron a cambio de la entrega de un precio puramente en dinero cuando, conforme a lo establecido en el art. 217.1 , 2 LEC , le incumbe a él demostrar que se pactó una contraprestación en dinero. El Letrado contrario argüirá que el precio en dinero es lo habitual, que se supone que las obras se realizan a cambio de una entrega en dinero, y, por lo general, ello es así; pero en este específico caso se dan tantas circunstancias nada habituales que desvirtúan esa ' presunción', a saber: en primer lugar procede destacar que el actor no es constructor; en 2004 no estaba dado de alta ante la Hacienda Pública; en segundo lugar, no es nada habitual que un promotor entregue a un constructor una tarjeta de debito; no es nada habitual que el constructor use el coche de la promotora para el transporte de los materiales; no es nada habitual que no se firme ningún presupuesto, encargo o parecido; no es nada habitual que el constructor pernocte en la vivienda de la promotora. O sea, vistas todas esas circunstancias en su conjunto, conforme a las reglas de la carga de la prueba le correspondía al actor demostrar que entre las partes se pactó la entrega de un precio 100% en dinero a cambio de las obras. Y como la actividad probatoria desarrollada por el actor al respecto es nula, se debe desestimar la demanda.

En consecuencia, la parte apelante terminó suplicando que;: ' ...se declare la nulidad de todas las pruebas testificales practicadas en primera instancia y se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas al actor.'.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.-En dicho marco de debate y con relación a la petición de nulidad de las testificales practicadas en primera instancia por no haberse tomado, a los testigos comparecidos, el juramento o promesa de decir verdad, pidiendo la defensa de la parte apelante que, en consecuencia: ' ...se declare la nulidad de todas las pruebas testificales practicadas en primera instancia y se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda.'. Aprecia la Sala, tras el visionado del acto de la vista celebrada en fecha 3.10.13 , que, ciertamente, el Magistrado-Juez de instancia no tomó juramento o promesa de decir verdad a los tres testigos comparecidos en dicho acto, pese a que por la Letrada de la parte demandada se le solicitó expresamente, con ocasión a la segunda testifical, que se llevara a cabo tal requisito procesal. Por lo que debe concederse razón a dicha parte cuando sostiene que se infringió abiertamente la previsión del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) que, como requisito para la práctica de la prueba testifical, determina que: 'Antes de declarar, cada testigo prestará juramento o promesa de decir verdad, con la conminación de las penas establecidas para el delito de falso testimonio en causa civil, de las que le instruirá el tribunal si manifiesta ignorarlas.'.Se debe reparar, en dicho sentido, que tal premisa legal persigue dotar al juicio del adecuado nivel de compromiso por parte de quien en él declara como testigo y de un rigor formalista del que, por evidentes razones de seguridad jurídica, no cabe prescindir sin afectar a las garantías procesales y a los derechos de los litigantes. Por otro lado, en el caso de autos el supuesto denunciado, además de ser susceptible de ser enmarcado en el art. 459 de la LEC , tampoco es ajeno a la previsión del art. 225.3º de la citada Ley procesal cuando, como admite la propia defensa de la parte apelada, las garantías de objetividad de los testigos habían sido expresamente cuestionadas en autos por la contraparte, por lo que la ausencia de juramento o promesa de los testigos en cuestión, generó indefensión a la hoy apelante.

Por lo tanto, se debe concluir en que concurre causa de nulidad de las citadas testificales practicadas en primera instancia.

CUARTO.-No obstante, incluso prescindiendo, como solicita la parte apelante (quien no pide la retroacción del procedimiento al momento de comisión del vicio de nulidad, ni la reiteración en la declaración de los testigos), de tales pruebas testificales practicadas en primera instancia, no puede prosperar la petición principal del recurso de apelación, con el que se pretende que sea desestimada la demanda, y ello por las razones que se expondrán.

Por un lado, no cuestionándose en la alzada que el hoy actor realizó para la actual demandada, en la vivienda propiedad de ésta, obras de albañilería cuyo importe (conforme se deriva del informe pericial judicial elaborado por el Sr. Nuniesa y no impugnado de nulidad), debe cifrarse en 14.298'18.- euros más IVA (al 16%), lo que supone un total de 16.585'88.-€ (cantidad distante de la recogida en la factura n° 9 aportada junto al escrito de demanda y emitida por el actor a la demandada). Y derivándose también de la pericial que tales obras fueron correctas -lo cual no se discute ya en la alzada-, deben considerarse suficientemente probados en autos dichos extremos.

Por otro lado, y como dice la sentencia de instancia, a tales efectos no resulte relevante si el actor, para la ejecución de dichas obras, contaba o no con los requisitos administrativos o fiscales correspondientes. Téngase presente, en dicho sentido, que tal cuestión es ajena al presente procedimiento al barajarse en el mismo el alcance de la obligación civil derivada de un contrato de arrendamiento de obras. Marco normativo, por lo tanto, ajeno a las referidas exigencias administrativas pretendidamente incumplidas. Y, si bien la apelante reitera nuevamente tales pretendidos incumplimientos administrativos y fiscales, no discute, sin embargo, la antedicha consideración judicial (compartida por la Sala) que, por lo tanto, no ha quedado desvirtuada por los argumentos de apelación.

Asimismo, no se discute que en la alzada que conste acreditado que la demandada abonó el coste de los materiales empleados en la construcción, así como otras cantidades que el actor cifra en 8.899'29 euros, mientras que la demandada cifra en 7.130 euros dispuestos a través de la tarjeta de crédito, más 1.300 euros entregados en efectivo.

Llegados a este punto, en el que se hallan acreditados los trabajos y su precio, se debe analizar lo que sí es esencial objeto de recurso, cual es el hecho de determinar si los trabajos realizados por el actor para la demandada lo fueron como consecuencia de un arrendamiento de obra a cambio de un precio -como sostiene la defensa de la parte demandante y constituye ámbito contractual ordinario-, o si, por el contrario y como sostiene la defensa de la parte demandada, los trabajos respondían a un pacto según el cual la hoy demandada ofrecía alojamiento al actor y cubría sus gastos de manutención, pagando además los materiales de construcción (lo cual ya ha sido tenido en cuenta), a fin de que, a cambio, el hoy actor realizara la obra sin cobrar en dinero el precio de tal ejecución.

Al respecto, la sentencia de instancia considera en su Fundamento jurídico tercero que:

' TERCERO.- Sobre dicha cuestión, de la prueba practicada en la vista no se deduce que las obras ejecutadas por el actor lo fueran a cambio de alojamiento ofrecido en la vivienda objeto de la obra por la demandada. El actor reconoció que alguna vez pernoctó en dicha vivienda para ahorrarse desplazarse hasta su propia vivienda, habiendo utilizado en alguna ocasión el vehículo de la demandada para transportar materiales. Sin embargo, la testigo Sra. Esther afirmó que el actor disponía de su propia vivienda, una casita a la que la misma había ido en diversas ocasiones a visitar al actor, casita o lugar donde residía el actor respecto de la que aporta como documentos n° 12 y 13 determinados recibos de pago de renta. Ni tan siquiera el Sr. Luis Pedro , que manifestó que el actor se alojaba en la vivienda de la demandada, pudo aclarar en su declaración en que basaba dicha afirmación, como tampoco pudo afirmar que el trabajo realizado por el actor para la demandada lo fuera a cambio de alojamiento y manutención.

Por tanto, con la prueba practicada no puede afirmarse que existiera un pacto de retribución en especie de los trabajos realizados por el actor para la demandada, habiendo cifrado el perito judicial el coste de los trabajos en la cantidad de 16.585'55 euros, de los cuales el actor habría percibido de la demandada según alega, la cantidad de 8.899'29 euros, quedando por tanto pendiente de pago la cantidad de 7.686'59 euros a cuyo pago debe ser condenada la parte demandada.'

Así las cosas, entiende la Sala que incluso prescindiendo -como se ha dicho- de las referidas testificales de primera instancia, lo cierto es que hallándonos ante un contrato de arrendamiento de obra, en el que los usos habituales del tráfico jurídico lo sitúan como contrato oneroso a cambio de una contraprestación pecuniaria, el principio de normalidad probatoria determina que la prueba de que el precio en dinero habría sido sustituido por un determinado derecho de hospedaje en la vivienda de la demandada, correspondería a la parte que lo alega ( art. 217.3 LEC ). La cual, desde luego, no acredita tal circunstancia y menos aún que el eventual acuerdo cubriera la totalidad del importe hoy reclamado en autos. En dicho sentido, además de no probarse tal pacto, la demandada tampoco acredita -de hecho ni siquiera justifica argumentalmente- que la duración del contrato de obra se acomodase a los precios de mercado por el derecho de habitación y alimentación en la cuantía manejada en autos. Por lo tanto, junto a dicha falta de prueba del singular pacto, subyace también una falta de justificación de la eventual proporción entre el referido precio en especie y el importe pecuniario de la prestación realizada con ocasión al contrato de obra. Todo lo cual conduce a la conclusión de que la demandada no acredita suficientemente la existencia del pretendido pacto de sustitución del precio del arrendamiento de obra por un derecho de hospedaje.

Dicha inocuidad probatoria en la posición de la parte demandada se incrementa desde el momento en que, solicitada en la alzada, nuevamente y como se ha recogido en el Antecedente último de esta sentencia, la prueba testifical en la persona de D. Santos , explicando que se trataba de una testifical propuesta y admitida por el Juez a quoy que no se practicó por motivos no imputables a la parte proponente, calificándola de ' fundamental para con los intereses de la demandada'ya que ' el Sr. Santos en los años 2004, 2005 vivió en la vivienda vecina de la vivienda objeto de autos y por tanto tiene conocimiento de los hechos controvertidos.'. Lo cierto es que tal prueba, admitida por la Sala y practicada en esta alzada, no resulta tampoco favorable a los intereses de la parte demandada-apelante al afirmar el testigo que ignoraba si el Sr. Fernando tenía con la Sra. Tomasa el acuerdo invocado por ésta, e ignoraba también si aquél dormía en la vivienda de la Sra. Tomasa .

Por consiguiente, ni la prueba desplegada en la primera instancia ni la practicada en la alzada respaldan la existencia del acuerdo sostenido por la demandada, relativo a sustituir el pago del precio del contrato de arrendamiento de obra por una prestación de hospedaje a favor del hoy actor-apelado. En consecuencia, pese a concederse razón a la apelante en lo relativo la concurrencia de un vicio de nulidad en la práctica de la prueba testifical, no puede prosperar la petición apelatoria principal, en la que se pretende finalmente la de revocación de la sentencia de primera instancia y la de desestimación de la demanda de autos.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en la alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Tomasa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Vicenta Jiménez Ruiz, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 23 de octubre de 2013 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad seguidos con el número 909/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1.- DECLARARla nulidad de las pruebas testificales practicadas en primera instancia en el acto de la vista oral celebrada en fecha 3 de octubre de 2013.

2.-CONFIRMARla sentencia de instancia respecto del pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda interpuesta por D. Fernando contra Dª Tomasa .

3.-No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.